GAZZETTA UFFICIALE CEE N. 280 SERIE L DEL 23 11 1995
(Il testo in lingua italiana è il solo facente fede)
(95/489/CE)
LA COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE,
visto il trattato che istituisce la Comunità europea, in particolare l'articolo 90,
paragrafo 3,
dopo aver dato alle autorità italiane, con lettera del 3 gennaio 1995, e all'impresa
Telecom Italia, con lettera del 30 gennaio 1995, la possibilità di comunicare le loro
osservazioni in merito agli addebiti formulati dalla Commissione in relazione al
versamento iniziale imposto a Omnitel Pronto Italia,
considerando quanto segue:
(1) Il governo italiano ha imposto un versamento iniziale per il rilascio di una seconda
concessione riguardante la realizzazione e la gestione sul territorio italiano di una rete
di telecomunicazioni per la fornitura del servizio pubblico di radiotelefonia mobile sulla
base del sistema paneuropeo a tecnologia numerica denominato GSM. Tale obbligo era
previsto dal disciplinare di gara e non riguarda il gestore pubblico Telecom Italia.
(2) L'impresa Telecom Italia SpA è controllata da STET, che detiene il 55 % del suo
capitale. STET è, a sua volta, controllata da IRI e di conseguenza dal governo italiano.
Telecom Italia è pertanto un'impresa pubblica ai sensi dell'articolo 90, paragrafo 1.
Con un fatturato di 26 700 Mrd di LIT, Telecom Italia è il sesto gestore delle
telecomunicazioni nel mondo, dispone di un organico di 101 000 persone e può contare su
più di 25 milioni di abbonati.
Al momento della sua costituzione nell'agosto 1994, Telecom Italia ha ripreso i diritti
esclusivi per la gestione della rete pubblica di telecomunicazioni e del servizio di
telefonia vocale accordati a SIP nel 1984 per una durata di 20 anni.
(3) La telefonia mobile numerica cellulare basata sulla norma GSM (Global System for
Mobile communications) è un servizio messo a punto di recente in Europa che consente agli
utenti di fare e ricevere chiamate anche durante i loro spostamenti all'interno della
Comunità e in altri paesi europei. Questo servizio che si avvale di un sistema numerico,
di un apparecchio telefonico e di una carta SIM (Subscriber Identity Module) offre una
maggior potenzialità rispetto ai servizi più tradizionali di radiotelefonia operanti
sulla base di una tecnologia analogica. La tecnologia numerica consente infatti, oltre ad
una migliore qualità, la trasmissione di dati ad alta velocità; garantisce una maggiore
riservatezza grazie al sistema di codifica e un migliore sfruttamento delle frequenze
rispetto ai sistemi analogici. Inoltre il sistema GSM è basato su norme comuni europee
nel quadro delle bande di frequenza comuni approvate a livello comunitario, e
contrariamente ai sistemi analogici spesso incompatibili tra uno Stato membro e l'altro,
ha tutte le caratteristiche per costituire uno dei servizi paneuropei la cui promozione
rappresenta uno degli obiettivi principali della politica dell'Unione europea in materia
di telecomunicazioni (Vedi Raccomandazione 87/371/CEE del Consiglio, del 25 giugno 1987,
(GU n. L 196 del 17.7.1987, pag. 81).) . Infine è opportuno rilevare il carattere
particolarmente dinamico del nuovo mercato derivante dai servizi GSM. Secondo alcuni studi
il numero degli utenti nell'Europa occidentale potrebbe passare da poco più di un milione
nel 1993 a 15-20 milioni nel 2000 ("Scenario Mobile Communications up to 2010 - study
on forecast developments and future trends in technical development and commercial
provisions up to the year 2010" , EUTELIS Consult, ottobre 1993.).
(4) Il Consiglio ha adottato una direttiva che riserva le frequenze comprese fra 890 e 915
Mhz e fra 935 e 960 Mhz all'introduzione del servizio comune di radiotelefonia numerica
mobile GSM (Direttiva 87/372/CEE del Consiglio del 25 giugno 1987 sulle bande di frequenza
da assegnare per l'introduzione coordinata del servizio pubblico digitale cellulare
paneuropeo di radiotelefonia mobile terrestre nella Comunità (GU n. L 196 del 17. 7.
1987, pag. 85).). Tali frequenze comuni consentono la coesistenza di più gestori in
concorrenza tra di loro. L'offerta commerciale del servizio GSM nella Comunità è
iniziata alla fine del 1992; da allora la stragrande maggioranza degli Stati membri
(Belgio, Spagna, Italia, Paesi Bassi, Finlandia, Regno Unito, Danimarca, Repubblica
federale di Germania, Francia, Portogallo e Grecia) ha già concesso le licenze a due
gestori; altri Stati membri (Austria e Irlanda) hanno annunciato la loro intenzione di
seguire la stessa strada o hanno già avviato procedure a tal fine. La Svezia ha concesso
tre licenze GSM. Infine il Regno Unito, la Repubblica federale di Germania, i Paesi Bassi
e la Francia hanno autorizzato o deciso di autorizzare un terzo gestore per la fornitura
di servizi di radiotelefonia numerica cellulare su una gamma di frequenze più elevata in
base alle specifiche DCS 1800.
La conferenza europea delle amministrazioni delle poste e telecomunicazioni (CEPT) che
raggruppa le autorità nazionali in materia di regolamentazione di 36 paesi (tra cui
l'Italia) ha raccomandato di incoraggiare attivamente la concorrenza tra i gestori dei
servizi GSM e di abolire gli ostacoli di natura normativa in grado di limitarla
("Review of the Requirements for the Future Harmonisation of Regulatory Policy
Regarding Mobile Communication Services" , CEPT/ECTRA(92) 57, pag. 17.).
(5) Con lettera del 29 luglio 1993 la Commissione invitava il governo italiano a porre
fine al monopolio di Telecom Italia (all'epoca SIP) in materia di radiotelefonia mobile
GSM oppure a comunicare le argomentazioni in risposta agli addebiti formulati dalla
Commissione riguardo a detto monopolio. In seguito a tale richiesta il governo italiano
decideva di pubblicare un bando di gara per il rilascio di una seconda concessione
quindicennale per la gestione di una rete di radiotelefonia mobile GSM. Il bando di gara
pubblicato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana del 16 dicembre 1993 (n.
294) non prevedeva alcun versamento iniziale.
Il 29 gennaio 1994 il governo italiano inviava il disciplinare di gara alle imprese che
avevano risposto al bando di gara. Tale documento prevedeva che le offerte dovessero
indicare "l'importo in miliardi di lire che l'impresa candidata era disposta a
versare una tantum al momento del rilascio della concessione" (clausola 4.9.1, pag.
44). Il disciplinare di gara indicava inoltre che l'importo proposto sarebbe stato uno dei
criteri di selezione (pag. 51) senza tuttavia menzionare il fattore di ponderazione
accordato a ques'ultimo. La scadenza per la presentazione delle offerte era fissata al 1
marzo 1994 (clausola 3.9., pag. 19).
Il disciplinare di gara è stato inviato alla Commissione soltanto il 2 marzo 1994 ossia
dopo tale scadenza. Con lettera del 1 aprile 1994 la Commissione esprimeva il proprio
rammarico sul fatto che il disciplinare di gara per la designazione del secondo gestore
imponesse condizioni meno favorevoli al secondo gestore futuro rispetto a SIP e in
particolare l'esistenza di un "versamento economico iniziale" (l'offerta
economica) e il canone annuo minimo che l'impresa candidata doveva impegnarsi a pagare per
i primi cinque anni indipendentemente dal volume del fatturato mentre per SIP il canone
era fissato nella misura del 3,5 % sull'importo degli introiti effettivi.
La Commissione invitava pertanto il governo italiano ad abbandonare questi due obblighi e
ad esaminare le offerte dei due consorzi rimasti in gara esclusivamente sulla base degli
altri criteri citati nel disciplinare ossia dei criteri qualitativi.
Il 18 aprile 1994 il governo italiano comunicava ufficialmente il nome del consorzio
prescelto, Omnitel Pronto-Italia, nonché i criteri di valutazione seguiti per la scelta.
Tale valutazione non era nota ai candidati. Il consorzio prescelto ha ottenuto i migliori
risultati per ogni criterio di selezione.
Nella lettera dell'11 maggio 1994 la Commissione faceva presente che essa manteneva le
proprie riserve nei confronti del "versamento economico iniziale" ossia
dell'offerta economica. Tenuto conto del fatto che tutti gli altri criteri di selezione
erano favorevoli a Omnitel, la Commissione chiedeva di riconsiderare questo onere iniziale
senza rimettere in discussione o ritardare l'avvio del servizio da parte di tale gestore.
Non avendo ricevuto risposta a tale lettera, la Commissione ricordava, il 27 luglio 1994,
di non poter chiudere la procedura di infrazione in corso prima della concessione formale
della licenza e chiedeva nuovamente la posizione attuale del governo italiano sull'offerta
economica. Tenuto conto dell'incidenza meno significativa del canone annuo minimo imposto
esclusivamente al secondo gestore rispetto al versamento economico iniziale, la
Commissione ha deciso di concentrarsi unicamente su quest'ultimo aspetto, senza tuttavia
accettare il primo.
Con lettera dell'8 agosto 1994 le autorità italiane rispondevano su quest'ultimo punto
che i concorrenti, e quindi anche il consorzio prescelto, erano a conoscenza di tale
obbligo in quanto espressamente previsto nel disciplinare di gara e che nel corso dei
colloqui intercorsi tra il ministero delle Poste e delle telecomunicazioni ed i
rappresentanti ad alto livello di Omnitel Pronto-Italia, il problema relativo a tale
impostazione era sembrato risolto. Il 31 ottobre 1994 la Commissione rispondeva che
l'accettazione da parte del secondo gestore potenziale delle condizioni richieste per
ottenere la concessione, non influiva assolutamente sul carattere eventualmente
discriminatorio di tali condizioni e manteneva pertanto la propria richiesta.
Il 3 gennaio 1995 la Commissione invitava quindi ufficialmente il governo italiano ad
abolire l'obbligo imposto al secondo gestore di effettuare un versamento iniziale oppure a
presentare le proprie osservazioni in merito alle argomentazioni formulate dalla
Commissione. Le autorità italiane rispondevano in data 28 febbraio, 17 maggio e 10 agosto
1995.
(6) L'articolo 90, paragrafo 1, dispone che gli Stati membri non emanano nè mantengono,
nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o
esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del trattato, specialmente a quelle relative
alla concorrenza.
Telecom Italia è un'impresa pubblica alla quale sono stati conferiti diritti esclusivi
per la gestione della rete fissa di telecomunicazioni e per l'offerta di servizi di
telefonia vocale (ai sensi dell'articolo 1 della direttiva 90/388/CEE della Commissione
(Direttiva del 28 giugno 1990 relativa alla concorrenza nei mercati dei servizi di
telecomunicazioni (GU n. L 192 del 24. 7. 1990, pag. 10).) ) e di radiotelefonia mobile
analogica. Il governo italiano gli ha altresì attribuito, in data 22 dicembre 1994, il
diritto per la gestione di una rete di radiotelefonia mobile GSM, che è da qualificare
come un diritto speciale in quanto tale gestore è stato designato non conformandosi a
criteri di obiettività e non discriminazione.
Conformemente alla giurisprudenza della Corte (In particolare, sentenza del 19 maggio
1993, causa C-320/91, "Corbeau" , motivazione 12.) la compatibilità di tale
monopolio con le norme del trattato deve essere valutata sulla base dell'articolo 90 e
delle disposizioni a cui fa riferimento, e in particolare nel caso di specie, l'articolo
86.
Il mercato di cui trattasi
(7) Il mercato di cui trattasi è quello della gestione dei servizi di radiotelefonia
mobile numerica cellulare. È opportuno distinguere tale mercato da quello della telefonia
vocale nonchè da quello (o da quelli) degli altri servizi di telecomunicazioni mobili.
(8) La Commissione ha definito il mercato della telefonia vocale nella direttiva
90/388/CEE. Tale direttiva effettua una distinzione tra "i servizi la cui fornitura
consiste totalmente o parzialmente nella trasmissione e nell'instradamento di segnali
sulla rete pubblica di telecomunicazioni" e i servizi di radiotelefonia mobile che
sono esclusi dal campo d'applicazione della direttiva.
(9) La telefonia vocale ai sensi di detta direttiva è il principale servizio fornito
sulla rete pubblica fissa ossia tra due punti terminali definiti di tale rete. I punti
terminali sono designati come "l'insieme delle connessioni fisiche e delle specifiche
tecniche di accesso". Per quanto riguarda le comunicazioni mobili, il punto terminale
si colloca invece all'interfaccia radio tra la stazione di base della rete mobile e la
stazione mobile: ciò implica pertanto che non esiste un punto terminale fisico. La
definizione di servizi di telefonia vocale quale enunciata all'articolo 1 della direttiva
non è applicabile per tale motivo ai servizi di telefonia mobile.
(10) Conformemente alla giurisprudenza della Corte "per essere considerato oggetto di
un mercato sufficientemente distinto, il prodotto deve potersi identificare grazie a
caratteristiche specifiche che lo distinguono dagli altri prodotti così da renderlo poco
intercambiabile con essi a quasi insensibile alla loro concorrenza" (Sentenza del 14
febbraio 1978, causa 27/76, United Brands/Commissione, Racc. 1978, pag. 207.).
Ora, è chiaro che l'intercambiabilità tra la radiotelefonia mobile e la telefonia
offerta dalla rete fissa è pressoché inesistente: gli utenti che sottoscrivono un
abbonamento per un telefono veicolare o comunque portatile, normalmente non disdicono
l'abbonamento sottoscritto in precedenza per un telefono installato al loro domicilio o
sul luogo di lavoro. La radiotelefonia mobile costituisce dunque effettivamente un
servizio nuovo, aggiuntivo ma non sostituibile al telefono tradizionale.
Questa differenziazione si traduce anche in una forte diversità di costo: secondo uno
studio realizzato dall'OCSE (Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico)
il costo per l'utente della telefonia mobile (stabilito in base ad un paniere di servizi)
sarebbe in media per l'insieme della zona OCSE quattro volte superiore a quello degli
stessi servizi offerti sulla rete fissa (OCSE, studio pubblicato il 24 febbraio 1993.).
Indubbiamente è ipotizzabile che una maggiore diffusione della radiotelefonia mobile
condurrà, nel tempo, ad un sistema unico di telecomunicazioni comprendente vari mercati
attualmente distinti. Tuttavia le condizioni di applicazione dell'articolo 86 devono
essere valutate sulla base della domanda attuale e non di evoluzioni che potrebbero
delinearsi in un futuro indeterminato.
(11) Se è opportuno, per i motivi esposti in precedenza, considerare che la
radiotelefonia mobile non rientri nel mercato della telefonia vocale offerta a partire
dalla rete fissa, resta da determinare se e in quale misura sarebbe giustificato
distinguere i servizi di radiotelefonia mobile cellulare basati sulla norma GSM che sono
oggetto della presente decisione dai servizi di radiotelefonia cellulare analogica.
A tale proposito la Commissione osserva che la radiotelefonia mobile cellulare GSM non
rappresenta soltanto uno sviluppo tecnico della radiotelefonia cellulare analogica di più
vecchia concezione. Oltre ai vantaggi consentiti dal GSM in termini di qualità di
riproduzione della voce o di migliore impiego dello spettro disponibile (che consente di
aumentare notevolmente il numero degli utenti nella stessa frequenza assegnata) questo
servizio offre nuove funzioni che rispondono alle esigenze specifiche di una parte degli
utenti della radiotelefonia mobile:
In tali condizioni una mera sostituzione della radiotelefonia analogica con il sistema GSM
non è in linea di massima prevista a breve termine. È probabile invece che, pur
assistendo ad una migrazione della clientela da un sistema all'altro, i due sistemi
continuino a coesistere l'uno accanto all'altro ancora per parecchi anni rispondendo ad
esigenze ampiamente differenziate. Comunque, a quanto risulta, anche nei paesi in cui è
pienamente operativo il sistema GSM, alcuni gestori continuano ad investire nella rete
analogica.
(12) Sulla base delle considerazioni esposte in precedenza e nelle attuali condizioni,
tenuto conto delle possibilità di evoluzione del mercato, si deve quindi considerare che
i servizi di radiotelefonia GSM rappresentano altresì verosimilmente un mercato distinto
da quello della radiotelefonia analogica.
Comunque, le conclusioni della valutazione giuridica non sarebbero diverse, neppure
qualora la radiotelefonia analogica e il GSM dovessero costituire soltanto due segmenti
dello stesso mercato.
(13) Conformemente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, questo mercato,
attualmente esteso a tutto il territorio dell'Italia, costituisce una parte sostanziale
del mercato comune.
(14) Secondo la giurisprudenza della Corte, un'impresa che detiene un monopolio,
attribuito dalla legge, per la prestazione di determinati servizi, può detenere una
posizione da qualificare dominante ai sensi dell'articolo 86 del trattato (Sentenza del 3
ottobre 1985, causa C-311/84, Centre belge d'è tudes de marchè Telemarketing/Compagnie
luxembourgeoise de tèlèdiffusion, Racc. 1985, pag. 3261.). È questo il caso di Telecom
Italia e della sua filiale Telecom Italia Mobile, costituita nel luglio 1995, che insieme
sono le sole, a norma di legge, in grado di offrire al pubblico la rete di
telecomunicazioni, la telefonia vocale e la radiotelefonia analogica in Italia, tre
mercati sui quali godono pertanto di una posizione dominante.
(15) La Corte di giustizia ha ricordato che "un sistema di concorrenza non alterata
come quello prefigurato dal trattato può garantirsi solo se venga assicurata
l'uguaglianza delle opportunità tra i vari operatori economici " (Vedi sentenza del
19 marzo 1991, C-202/88, Francia/Commissione, punto 51, Raccolta 1991, pag. I-1271.).
La par condicio è importante soprattutto in relazione ai nuovi concorrenti su un mercato
nel quale sta per inserirsi un gestore dominante su un mercato vicino, ma distinto, come
nel caso di Telecom Italia e della sua filiale Telecom Italia Mobile.
(16) Telecom Italia Mobile beneficia già di importanti vantaggi per poter conquistare una
quota rilevante del mercato della radiotelefonia GSM:
Telecom Italia non potrebbe estendere la sua posizione dominante sul mercato della
telefonia fissa o mobile analogica verso il mercato della radiotelefonia GSM, aumentando i
costi a carico del suo concorrente, ossia imponendo oneri di interconnessione non
giustificati dai costi, senza violare l'articolo 86 del trattato CE.
(17) In virtù dell'articolo 90, paragrafo 1 del trattato, l'Italia deve in parallelo
astenersi dall'adottare misure in grado di aumentare i costi di accesso dell'unico
concorrente di un'impresa pubblica su un nuovo mercato aperto alla concorrenza e che
falsano in maniera significativa tale concorrenza. Messa di fronte all'onere finanziario
aggiuntivo imposto esclusivamente al suo concorrente, Telecom Italia Mobile avrà in
effetti la scelta tra due strategie commerciali che palesano ciascuna un'infrazione al
combinato disposto dell'articolo 90, paragrafo 1, e dell'articolo 86 del trattato.
Peraltro la necessità di finanziare i 750 Mrd di LIT ritarderà anche gli investimenti
del nuovo concorrente, che deve dedicare parte del suo capitale iniziale per soddisfare
l'offerta economica e non può quindi investirlo nello sviluppo della sua rete, oltre
quanto è necessario per commercializzare il suo servizio in adempimento degli obblighi
minimi specificati nella relativa convenzione. Ciò contribuirà a rallentarne
l'evoluzione e potrebbe in alternativa indurre Telecom Italia Mobile a ritardare la
commercializzazione del proprio servizio GSM (Come sottolineato dalla Commissione nella
lettera di messa in mora del 29 luglio 1993: "poiché detiene il monopolio della
fornitura della telefonia radiomobile, l'impresa pubblica ha scarso interesse ad
introdurre l'altro servizio (il GSM) in tempi brevi"). Infatti il sistema TACS è
più interessante in quanto garantisce Telecom Italia Mobile introiti sicuri poichè
quest'ultima lo offre in regime di monopolio ed inoltre la maggior parte degli
investimenti relativi è già stata ammortizzata.
Pertanto il gruppo Telecom Italia che, come indicato in precedenza, conosce la struttura
dei costi del secondo gestore a causa del suo monopolio sull'infrastruttura potrebbe
essere incoraggiato a mantenere tariffe più elevate per il suo servizio GSM rispetto a
quelle praticabili in assenza della misura di Stato in questione. Ciò facendo limiterebbe
la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico a danno dei consumatori ai sensi
dell'aricolo 86 b) per quanto riguarda il servizio GSM, che incorpora una tecnologia più
avanzata, a vantaggio del servizio analogico di più vecchia concezione.
Tale situazione ritarderebbe inoltre l'evoluzione verso le comunicazioni personali
destinate ad abbinare reti mobili e reti fisse. Tale convergenza potrà infatti
realizzarsi soltanto se le tariffe delle comunicazioni mobili registreranno una
diminuzione sostanziale.
Conformemente alla giurisprudenza della Corte (Vedi sentenze del 23 aprile 1991, causa
C-41/90, Hofner/Macrotron, Racc. 1991, pag. I-1979, del 18 giugno 1991, causa C-260/89,
EPT/Dimotiki Etaira Pliroforisis e altri, Racc. 1991, pag. I-2925, e del 5 ottobre 1994,
causa C-323/93, Societè civile agricole d'insemination de la Crespelle/Cooperative
d'elevage et d'insemination artificielle du dè partement de la Mayenne, Racc. 1994, pag.
I-5077.) l'articolo 90, paragrafo 1 osta a che gli Stati membri adottino disposizioni che
avrebbero l'effetto di indurre l'impresa a contravvenire alle disposizioni alle quali esso
rinvia, in particolare, nel caso di specie, quelle previste dall'articolo 86.
In conclusione, nell'una o l'altra ipotesi, la misura di Stato in questione è pertanto
incompatibile con il combinato disposto dell'articolo 90, paragrafo 1, e dell'articolo 86
b) del trattato.
(18) La responsabilità incombente ad uno Stato membro a norma degli articoli 86 e 90,
paragrafo 1, del trattato entra in gioco solo qualora il comportamento abusivo
dell'impresa in questione possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri. Nel
caso di specie, si ha un effetto potenziale di questo tipo in quanto l'attività
commerciale degli operatori GSM italiani può estendersi ai cittadini di altri Stati
membri, che possono acquistare carte SIM in Italia, nonché ai territori di altri Stati
membri, tramite accordi di roaming con gli operatori competenti.
(19) Nella lettera del 28 febbraio 1995 il governo italiano sottolinea che il versamento
iniziale era stato uno degli elementi alla base della selezione del secondo gestore.
L'importo offerto dal secondo gestore sarebbe stato pertanto il risultato di una scelta
strategica di quest'ultimo in quanto il disciplinare di gara non indicava alcun importo
minimo o massimo.
Inoltre, il disciplinare di gara era aperto ad eventuali integrazioni ed approfondimenti
suggeriti dalle società concorrenti, quali ad esempio l'abbandono del versamento iniziale
o il suo scaglionamento su un certo numero di anni. D'altro canto i candidati erano a
conoscenza del fatto che Telecom Italia Mobile non sarebbe stata assoggettata all'obbligo
di corrispondere tale somma.
Il governo italiano precisa che non era possibile imporre un versamento analogo a Telecom
Italia Mobile in considerazione del fatto che quest'ultima aveva già effettuato i propri
investimenti nel settore prima della sua liberalizzazione e che contava pertanto
ammortizzarli sulla base della gestione del servizio in regime di monopolio.
Secondo il parere del governo italiano, il secondo gestore nel determinare l'importo del
versamento iniziale che egli era disposto a corrispondere, ha necessariamente tenuto conto
dei fattori positivi quali gli investimenti già realizzati da Telecom Italia Mobile e la
possibilità di roaming nazionale in grado di consentire al secondo gestore di utilizzare
la rete di Telecom Italia Mobile.
Il governo italiano nega pertanto il rafforzamento della posizione dominante di Telecom
Italia e della sua filiale Telecom Italia Mobile. Contesta altresì il fatto che il
versamento iniziale abbia avuto ripercussioni negative sugli investimenti o sul livello
delle tariffe in quanto la concessione relativa al secondo gestore stabilisce obblighi ben
precisi in materia.
Infine il governo italiano rifiuta di abolire il versamento iniziale. Secondo il governo
italiano l'abbandono di questo criterio di selezione comporterebbe necessariamente la
riapertura della procedura di gara al fine di rispettare i principi di trasparenza e di
non discriminazione. Secondo il governo italiano, la soppressione di un elemento come
l'offerta di un importo da corrispondere per entrare sul mercato del GSM darebbe
necessariamente adito ad un nuovo procedimento di gara. I concorrenti avrebbero infatti
potuto formulare in modo diverso la loro offerta in assenza del criterio relativo al
versamento iniziale. Tale argomentazione è stata confermata con lettera del 10 agosto
1995.
(20) Nella lettera del 17 maggio 1995, il governo italiano dissocia la questione del
versamento iniziale da quella del rischio di estensione di posizione dominante.
Per quanto riguarda il versamento iniziale, il governo italiano afferma che, in passato,
Telecom Italia Mobile ha sviluppato il nuovo servizio con esborsi superiori a quello in
esame e che, inoltre, l'apertura alla concorrenza del GSM ha inciso negativamente sulle
aspettative di Telecom Italia Mobile in termini di incassi relativi alla gestione di tale
servizio. D'altra parte, il rimborso del versamento iniziale consentirebbe al candidato
non aggiudicatario di impugnare la concessione assegnata a Omnitel, ed il procedimento di
gara dovrebbe essere riaperto. A tale proposito, il governo italiano riafferma che
l'abolizione dell'obbligo del versamento iniziale da parte del secondo gestore
comporterebbe necessariamente il rinnovo della gara.
Quanto al rischio di estensione della posizione dominante di Telecom Italia e della sua
filiale Telecom Italia Mobile, il governo italiano sottolinea che, grazie al suo
intervento, sono stati conclusi accordi tra Telecom Italia e Omnitel in materia di
interconnessione della rete GSM di quest'ultima alla rete telefonica fissa di Telecom
Italia, di roaming sperimentale del servizio di Omnitel via la rete GSM di Telecom Italia
Mobile, di sistema di distribuzione del GSM di Telecom Italia Mobile, di separazione
contabile tra il GSM e le altre attività di Telecom Italia.
Valutazione della Commissione
(21) La Commissione non ha contestato la decisione del governo italiano di utilizzare due
procedure separate per il rilascio delle concessioni GSM. Ha tuttavia chiesto a più
riprese al governo italiano di evitare che la procedura seguita e i criteri adottati per
la concessione della seconda licenza avessero per effetto di aumentare i costi di ingresso
del nuovo concorrente sul mercato del GSM rispetto al gestore pubblico.
Gli investimenti iniziali per l'installazione di una rete GSM in Italia ammontano a circa
2 000 Mrd di LIT. Il versamento iniziale, aggiungendosi agli investimenti iniziali,
aumenta pertanto di oltre un terzo il fabbisogno finanziario del secondo gestore. Poiché
Telecom Italia Mobile non è assoggettata allo stesso pagamento non è esatto affermare
che il versamento iniziale non abbia rafforzato la posizione di quest'ultima. Telecom
Italia Mobile può sfruttare le risorse finanziarie risparmiate in tal modo per ampliare
la sua rete di distribuzione o per fare offerte speciali agli abbonati potenziali.
Peraltro Telecom Italia Mobile dispone di un vantaggio in termini di tempo per far
fruttare le ingenti somme investite nello sviluppo del GSM. Quando il primo gestore
nazionale metterà la propria rete a disposizione del secondo, nel quadro del roaming
nazionale, quest'ultimo non beneficerà gratuitamente dell'investimento ma dovrà altresì
partecipare al suo ammortamento.
(22) Il fatto che i candidati alla seconda concessione fossero al corrente di questa
futura distorsione della concorrenza sul mercato del GSM in Italia a favore di Telecom
Italia Mobile non influisce assolutamente su tale situazione di squilibrio. D'altronde le
imprese che volevano entrare comunque sul mercato non avevano altra scelta al di fuori di
quella di integrare questo svantaggio nel loro piano imprenditoriale.
Non è neppure esatto affermare che il versamento iniziale non inciderà sui prezzi
praticati e sulla copertura offerta. La concessione del secondo gestore riprende gli
obiettivi che egli si è impegnato a conseguire dopo aver considerato il costo del
versamento iniziale. Il governo italiano ammette a tale proposito che in assenza del
versamento iniziale i candidati avrebbero "potuto modulare in modo diverso gli
obiettivi economici per ciascuno dei parametri di valutazione". La semplice
possibilità di roaming nazionale prevista nel disciplinare di gara non può d'altro canto
essere considerata una compensazione sufficiente dello svantaggio imposto al secondo
gestore. Fino ad ora il governo italiano non ha comunque informato la Commissione
dell'attuazione di un accordo al riguardo con il secondo gestore.
(23) Infine l'argomentazione che, in caso di abbandono del versamento iniziale, la
procedura di gara avrebbe dovuto essere ripetuta al fine di rispettare i principi di
trasparenza e di non discriminazione non è convincente.
Tenendo conto del fatto che il consorzio prescelto avesse presentato la migliore offerta
in relazione a tutti gli altri criteri di selezione, la Commissione ha constatato nella
sua lettera dell'11 maggio 1994 che era possibile e necessario riconsiderare quest'onere
iniziale senza comunque rimettere in discussione o ritardare l'avvio del servizio del
secondo gestore.
D'altronde la ponderazione attribuita ai vari criteri di selezione non era stata
comunicata ai candidati. Questi ultimi non avrebbero quindi potuto affermare che se
avessero saputo dell'abbandono dell'elemento costituito dall'offerta economica avrebbero
fatto un'offerta migliore. La ponderazione del versamento iniziale richiesto avrebbe
infatti potuto essere minima o nulla.
In ogni caso, per non interferire in una questione che rientra in parte nel diritto
interno, la Commissione lascia al governo italiano la scelta dei mezzi per porre rimedio
all'infrazione, senza prevedere esplicitamente il rimborso del versamento iniziale. Tale
rimborso non è infatti il solo mezzo che si possa prospettare per controbilanciare lo
squilibrio provocato dal contestato versamento. Il governo italiano potrebbe infatti
imporre un pagamento identico a Telecom Italia Mobile, oppure adottare misure correttive,
come quelle evocate nel corso dei contatti intercorsi tra la Commissione e le autorità
italiane, quali, ad esempio:
In nessun caso una scelta implicante la revoca della concessione potrebbe considerarsi un
appropriato rimedio all'infrazione, tenuto conto del fatto che si eliminerebbe l'unico
concorrente esistente di Telecom Italia Mobile sul mercato GSM e si estenderebbe l'attuale
monopolio dell'impresa pubblica Telecom Italia in materia di telefonia fissa alla
radiotelefonia GSM per tutta la durata necessaria al rinnovo della gara rendendo quindi
ancora più difficile la concorrenza a causa dell'ulteriore vantaggio da essa acquisito in
termini di tempo.
(24) Le obiezioni della Commissione nei confronti del versamento iniziale imposto al
secondo gestore e non a Telecom Italia Mobile non sono basate sull'articolo 6 del
trattato. Nel quadro di detta procedura il problema non riguarda la discriminazione in
quanto tale ma l'effetto della misura di Stato in questione che, come dimostrato ai punti
17 e 18, consiste nell'indurre l'organismo delle telecomunicazioni a rafforzare la sua
posizione dominante oppure a limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico.
Lo scopo della presente procedura è di indurre il governo italiano a prendere i
provvedimenti necessari per impedire tale effetto. La misura più logica risulterebbe
pertanto l'imposizione di un pagamento identico a Telecom Italia Mobile.
(25) La Commissione sarebbe altresì disposta a esaminare, su richiesta del governo
italiano, la possibilità di porre fine all'infrazione attraverso l'adozione di altre
misure in grado di compensare effettivamente lo svantaggio del secondo gestore.
Spetta al governo italiano fare proposte al riguardo. Il governo italiano dovrebbe in ogni
caso fornire dati esatti in merito a tali proposte al fine di dimostrare che esse
rappresentano un effettivo compenso nei confronti dei 750 Mrd di LIT pagati da Omnitel.
(26) L'articolo 90, paragrafo 2, del trattato dispone che le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale sono sottoposte alle regole di
concorrenza nei limiti in cui l'applicazione di tali regole non osti all'adempimento, in
linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata. Il governo italiano
non ha invocato tale disposizione per giustificare il versamento economico iniziale
imposto soltanto al secondo gestore.
(27) La Commissione ritiene, da parte sua, che, nella fattispecie, le disposizioni
dell'articolo 90, paragrafo 2, non siano applicabili, in quanto non dispone di alcun
elemento che le consenta di concludere che il versamento economico iniziale è
giustificato dall'adempimento, in linea di diritto o di fatto, di una missione d'interesse
economico generale.
(28) Tenuto conto di quanto precede, la Commissione considera che lo svantaggio in materia
di concorrenza costituito dal versamento iniziale imposto esclusivamente al secondo
gestore per la concessione relativa alla gestione di una rete GSM in Italia rappresenti
un'infrazione al combinato disposto dell'articolo 90, paragrafo 1 e dell'articolo 86,
Il governo italiano è tenuto ad adottare le misure necessarie al fine di eliminare la
distorsione della concorrenza derivante dal pagamento iniziale imposto all'impresa Omnitel
Pronto-Italia e di garantire la par condicio tra i gestori della radiotelefonia mobile GSM
sul mercato italiano entro il 1 gennaio 1996:
- imponendo un pagamento identico a Telecom Italia Mobile, oppure
- adottando, previo accordo della Commissione, misure correttive equivalenti in termini
economici al pagamento effettuato dal secondo gestore.
Le misure concrete adottate non devono compromettere la concorrenza instaurata
dall'autorizzazione di un secondo gestore GSM il 2 dicembre 1994.
Il governo italiano è tenuto ad informare la Commissione delle misure adottate a tal fine
entro il termine di tre mesi a decorrere dalla notifica della presente decisione.
La Repubblica italiana è destinataria della presente decisione.
Fatto a Bruxelles, il 4 ottobre 1995.
Per la Commissione
Karel VAN MIERT
Membro della Commissione
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