Conformemente ai principi dell'ordinamento comunitario in materia di concorrenza, richiamati dall'articolo 1, comma 4, della legge n. 287/90, deve ritenersi che la titolarità, in capo a TELECOM, della concessione esclusiva per la gestione della rete pubblica di telecomunicazioni, di cui agli art. 1 e 198, Codice Postale, conferisce alla medesima TELECOM una posizione dominante nel mercato della fornitura delle linee affittate (Corte di Giustizia CE, sentenza del 3 ottobre 1985, causa n. 311/84 CBEM-CLT-IFB, e sentenza del 10 dicembre 1991, causa a. 179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova-Siderurgica Gabrielli).
TELECOM, in virtù della propria posizione di monopolista legale, dispone in via esclusiva di una installazione essenziale (c.d. essential facility) senza la quale altri operatori economici non possono offrire ai propri clienti servizi di telecomunicazioni quali quelli di telefonia per GCU.
Pertanto, TELECOM, in quanto gestore in esclusiva della infrastruttura essenziale ed unico operatore presente sul mercato della telefonia per GCU su rete privata virtuale, mercato che, come si chiarirà in seguito, secondo quanto disposto dalla direttiva 90/388/CEE, risulta liberalizzato dal 1991, detiene una posizione dominante anche in tale secondo mercato.
VALUTAZIONE DELLA FATTISPECIE
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L'offerta dei servizi di telefonia per GCU risulta liberalizzato dalla Direttiva 90/388/CEE. Infatti, tale direttiva dispone, all'articolo 2, paragrafo 1, la liberalizzazione di tutti i servizi di telecomunicazioni con la sola eccezione dei servizi di telefonia vocale. Quest'ultima è definita dall'articolo 1 della medesima direttiva come: "la fornitura al pubblico del rapporto diretto e della commutazione della voce in tempo reale in partenza e a destinazione dei punti terminali della rete pubblica commutata, che consente ad ogni utente di utilizzare l'attrezzatura collegata ad ogni punto terminale di tale rete per comunicare con un altro punto terminale".
I servizi di telefonia per GCU, pur comprendendo tra le funzioni il trasporto della voce, non si configurano come servizio di telefonia vocale. secondo la definizione di cui sopra. In particolare, tra gli elementi che un servizio di telecomunicazioni deve necessariamente possedere per essere classificato come servizio di telefonia vocale vi è "la fornitura al pubblico" del servizio stesso: i servizi di telefonia per GCU, per definizione, non sono forniti al pubblico, ma ad utenti predeterminati. Inoltre, per quanto riguarda il servizio offerto da TELESYSTEM, è assente il requisito del trasporto della voce "tra due punti terminali della rete pubblica commutata" in quanto il servizio è realizzato esclusivamente su collegamenti diretti dedicati.
Sia la Corte di Giustizia CE sia la Corte Costituzionale hanno da tempo elaborato il principio della diretta applicabilità delle direttive comunitarie non trasposte; in tutti i casi in cui alcune disposizioni di una direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise. Tali disposizioni possono essere invocate dai singoli nei confronti dello Stato, indipendentemente dalla veste nella quale questo agisce, qualora la direttiva stessa non sia stata tempestivamente recepita nel diritto nazionale, oppure sia stata recepita in modo inadeguato (si veda per tutte Corte Costituzionale, sentenza n. 168/1991. ivi ampi richiami alla giurisprudenza della Corte di giustizia).
La disposizione contenuta nell'articolo 2, paragrafo 1, della Direttiva 90/388/CEE possiede tutti i requisiti necessari per la diretta applicabilità della stessa. Infatti, questa disposizione esprime una prescrizione normativa sostanziale assai chiara: tutti gli operatori economici hanno il diritto di fornire servizi di telecomunicazioni con la sola eccezione della telefonia vocale ed a tal fine devono essere aboliti i diritti esclusivi e speciali relativi alla fornitura di servizi di telecomunicazioni diversi dal servizio di telefonia vocale. La disposizione è, inoltre, precisa: l'articolo 1 della medesima direttiva fornisce una chiara definizione delle nozioni di servizio di telecomunicazioni e di servizio di telefonia vocale.
Secondo quanto disposto dall'articolo 2, paragrafo 2, la disposizione contenuta nel paragrafo 1 di cui trattasi risulta altresì incondizionata; la norma, infatti, lascia alla discrezionalità dei singoli Stati solo l'introduzione di procedure di autorizzazione e dichiarazione, stabilendo, da un lato la compatibilità fra il principio di liberalizzazione e l'eventuale vigenza di procedure di autorizzazione (sempreché queste ultime rispondano a criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori), e dall'altro consentendo l'immediata applicabilità della disposizione in questione, anche qualora all'interno dei singoli stati non siano previste o non siano state introdotte tali procedure.
Il termine, previsto dall'articolo 2, paragrafo 3, per il recepimento della disposizione in parola è scaduto in data 31 dicembre 1990, lo Stato Italiano non ha, fino ad oggi adottato i provvedimenti per la trasposizione nell'ordinamento nazionale della Direttiva in questione (nel senso della diretta applicabilità della direttiva 90/388 si veda Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, provv. 412, del 4 marzo 1992, SIP/3C Communications).
L'articolo 2, paragrafo 1, della Direttiva 90/388/CEE contiene, quindi, una disposizione che a partire dal 1 gennaio 1991, è divenuta direttamente applicabile nell'ordinamento italiano, producendo la liberalizzazione dei servizi di telecomunicazioni diversi dal servizio di telefonia vocale come definito, restrittivamente, dall'articolo 1 della medesima Direttiva. Ne risulta ridotto, correlativamente, l'ambito della riserva statale in materia di servizi di telecomunicazioni, definito dalle norme contenute nel Codice Postale e nel decreto ministeriale 6 aprile 1990, nonché, conseguentemente, della esclusiva riconosciuta a TELECOM dalla concessione di cui al d.P.R. n. 523/84, che rimane circoscritta alla gestione della rete pubblica di telecomunicazioni ed alla fornitura del servizio di telefonia vocale, intesa secondo la definizione sopra richiamata.
Tale conclusione poggia sulla circostanza che TELECOM deriva il suo diritto esclusivo dalla riserva del servizio allo Stato (articolo 43 Cost. e articolo 1 del d.P.R. 29 marzo 1973. n. 156). In base al generale canone che regola nel nostro ordinamento la concessione amministrativa ed il rapporto che ne deriva, nonché più in generale il fenomeno dell'acquisito dei diritti a titolo derivativo, lo Stato non può certo trasferire, costruire o comunque mantenere a favore di una impresa concessionaria un diritto più ampio di quello che l'ordinamento comunitario ammette per lo Stato stesso. Ciò trova ulteriore conferma nel rilievo che lo Stato non potrà mai sfuggire alle prescrizioni dell'ordinamento comunitario semplicemente adottando un modello organizzatorio (concessione) a luogo di un altro (gestione diretta).
Ne deriva che l'attività economica non più soggetta a riserva è rientrata nel campo dell'iniziativa economica privata di cui all'articolo 41 della Costituzione. dal momento in cui la direttiva è divenuta direttamente applicabile.
L'articolo 8. comma 2. della legge n. 287/90 prevede che le disposizioni di cui al Titolo I della medesima legge non si applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale, ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati.
Contrariamente a quanto asserito da TELECOM, l'articolo 8, comma 2. sopra citato, non trova applicazione nel caso di specie, poiché l'articolo 2 della Direttiva 90/388/CEE riconosce il diritto di ogni operatore economico di prestare in regime di concorrenza servizi di telecomunicazioni diverse dalla telefonia vocale, escludendo, pertanto, che tale attività possa ostacolare l'adempimento degli specifici compiti affidati al gestore pubblico.
Infatti, quanto alle conseguenze della liberalizzazione dei servizi di telecomunicazione diversi dalla telefonia vocale, il legislatore comunitario ha preventivamente valutato ed escluso che tale liberalizzazione possa compromettere l'esercizio della specifica missione affidata agli organismi di telecomunicazioni, cioè i gestori della rete pubblica di telecomunicazioni ed in particolare che possa minacciare l'equilibrio finanziario degli stessi (si vedano in tal senso il considerando 18 della Direttiva 90/388/CEE ed il considerando 16 della Direttiva 94/46/CE).
Infine, le preoccupazioni avanzate da TELECOM, in merito alla possibilità che l'offerta in concorrenza di tali servizi possa compromettere la stabilità finanziaria dello stesso gestore pubblico, non sembrano giustificate, anche alle luce di quanto è possibile osservare negli altri Paesi europei in cui la liberalizzazione si è già realizzata.
Sulla base degli elementi accertati nel corso del procedimento ed illustrati nelle risultanze istruttorie, emerge che TELECOM, omettendo di fornire i collegamenti diretti urbani richiesti da Telesystem ed inducendo i clienti di quest'ultima a rinunciare ai servizi della stessa, ha di fatto rifiutato a Telesystem la fornitura delle linee affittate indispensabili per l'espletamento, da parte di questa, della propria attività economica. Nel senso che il comportamento tenuto da TELECOM nei confronti di Telesystem integri un rifiuto a contrarre si è chiaramente espressa anche l'ordinanza .della Corte di appello di Milano del 4.11.94 avente oggetto i medesimi fatti.
Il rifiuto opposto da TELECOM alle richieste di TELSYSTEM risulta ingiustificato, in quanto, come sopra premesso, la disposizione contenuta nell'articolo 2, paragrafo 1, della Direttiva 90/388/CEE, che riconosce ad ogni operatore economico il diritto di offrire servizi di telecomunicazioni diversi dalla telefonia vocale, risulta direttamente applicabile nell'ordinamento italiano, ed ha pertanto circoscritto l'ambito dell'esclusiva riconosciuta a TELECOM alla gestione della rete pubblica di telecomunicazioni ed alla fornitura del servizio di telefonia vocale.
Il rifiuto senza giustificato motivo della fornitura di infrastruttura essenziale da parte di un monopolista, volto a riservare per sé un'attività su un mercato distinto, ma contiguo a quello riservato, costituisce un abuso di posizione dominante (Corte di Giustizia CE, sentenza del 3 ottobre 1983, causa n. 311/84 CBEM-CLT-IPB; Decisione della Commissione del 21 dicembre 1993, Sea Containers/Stena Sea Link).
Questa conclusione appare peraltro del tutto coerente con il quadro normativo interno, in materia di linee affittate, vigente all'epoca dei fatti e con quanto da ultimo disposto dal decreto legislativo 2 maggio 1994, n. 289. in base al quale TELECOM, in qualità di monopolista legale nella gestione della rete pubblica di telecomunicazioni, a fronte di una richiesta di linee affittate da parte di un utente, è tenuta a fornire le linee richieste, salvo che sussistano determinate circostanze oggettive che ostino alla messa a disposizione dei collegamenti. In particolare secondo quanto disposto dal decreto legislativo n. 289/94, l'organismo di telecomunicazioni ha un autonomo potere di rifiutare collegamenti soltanto in ipotesi ben determinate, tra le quali non rientra l'ipotesi in cui presuma che l'affitto delle linee venga richiesto per espletare servizi di telecomunicazioni non ancora liberalizzati. Appare utile osservare, inoltre, che nel medesimo decreto legislativo n. 289/94 è precisato che, qualora l'organismo di telecomunicazioni utilizzi linee affittate per un determinato servizio di telecomunicazioni, lo stesso tipo di linee affittate deve essere fornito alle stesse condizioni a chiunque ne faccia richiesta, salvo che si tratti di servizi speciali o esclusivi (art. 7, comma 5). TELECOM, quindi, non ha alcuna facoltà di omettere o rifiutare la fornitura di linee affittate, anche qualora maturi perplessità in ordine alla liberalizzazione dei servizi che il richiedente si propone di offrire, attraverso le linee stesse (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, SIP/3C Communications, cit.).
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