NELLA SUA ADUNANZA del 17 giugno 1999;
SENTITO il Relatore Professor Giovanni Palmerio;
VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287, e, in particolare, le disposizioni di cui agli artt. 5, comma 1, lettera b); 16, comma 1; 19, comma 2; e 31;
VISTA la legge 24 novembre 1981, n. 689, e, in particolare, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II;
VISTO l’atto della società INFOSTRADA Spa, pervenuto in data 23 dicembre 1998, con il quale quest’ultima ha comunicato di aver proceduto all’acquisizione del controllo della società ITALIA ON LINE Spa senza ottemperare all’obbligo di notifica preventiva disposto dall’art. 16 della legge n. 287/90;
VISTA la propria delibera del 14 gennaio 1999, con la quale è stato disposto l’avvio del procedimento per l’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 19, comma 2, della legge n. 287/90, nei confronti della società INFOSTRADA Spa;
VISTI gli atti del procedimento;
SENTITA la società INFOSTRADA Spa nell’audizione del 26 febbraio 1999;
VISTE le informazioni della società INFOSTRADA Spa, pervenute in data 26 febbraio e 17 marzo 1999;
CONSIDERATO quanto segue:
La società acquirente INFOSTRADA Spa (di seguito INFOSTRADA) opera nel settore delle telecomunicazioni in ambito nazionale, avendo ottenuto nel febbraio 1998 una licenza individuale per l’installazione di una rete fissa di telecomunicazioni allo scopo di fornire al pubblico il servizio di telefonia vocale.
Sin dalla propria costituzione nel 1995, INFOSTRADA fornisce servizi di telecomunicazione liberalizzati, quali servizi di telefonia per gruppi chiusi di utenti, servizi di trasmissione dati, servizi di rete privata virtuale, nonché servizi di accesso a Internet, attraverso una rete costituita da infrastrutture proprietarie e da linee affittate dal gestore della rete pubblica nazionale, Telecom Italia. La rete di INFOSTRADA è interconnessa in terminazione e in raccolta con le reti degli altri operatori di telefonia fissa e radiomobile.
L’intero capitale sociale di INFOSTRADA è detenuto dalla holding olandese Oliman Holding Bv (di seguito Oliman), una società che gestisce le partecipazioni dirette e indirette di Olivetti Spa e di Mannesmann AG in Omnitel Pronto Italia Spa (di seguito, rispettivamente, Olivetti, Mannesmann e Omnitel) e in INFOSTRADA. Sulla base di un patto tra gli azionisti, il controllo di Oliman è detenuto congiuntamente da Olivetti e da Mannesmann1 . Di conseguenza anche INFOSTRADA risulta soggetta al controllo congiunto di Olivetti e Mannesmann.
Nel 1997 INFOSTRADA ha realizzato un fatturato di circa 120 miliardi di lire, derivante interamente da vendite effettuate in Italia. Nel medesimo esercizio, le società controllanti Olivetti e Mannesmann hanno realizzato a livello nazionale un fatturato complessivo pari a circa 3.400 miliardi di lire. Il fatturato di INFOSTRADA nel 1998 è stato di circa 258 miliardi di lire, realizzati integralmente in Italia.
La società acquisita ITALIA ON LINE Spa (di seguito IOL) è attiva nell’offerta di servizi di accesso a Internet, orientata in particolare alla clientela c.d. consumer, nonché al segmento denominato Small Office-Home Office (SOHO), tramite la vendita di kit di abbonamento prepagati. Italia On Line offre anche servizi di commercio elettronico, promuove e vende spazi pubblicitari sulla rete Internet, nonché è editrice della rivista specializzata su Internet, “Online Magazine”. Prima dell’operazione di concentrazione in esame, l’intero capitale sociale di IOL era detenuto da Olivetti Telemedia Spa.
Nel 1997, il fatturato di IOL, realizzato interamente in Italia, è stato di circa 8 miliardi di lire. Per il 1998, il fatturato di IOL è stato di circa 14 miliardi di lire, di cui circa 10 miliardi derivanti dalla vendita di abbonamenti Internet.
Sulla base di un contratto stipulato tra INFOSTRADA e Olivetti Telemedia Spa, in data 31 ottobre 1998 è stato realizzato il trasferimento dell’intero capitale sociale di IOL da Olivetti Telemedia Spa a INFOSTRADA.
Dell’operazione descritta l’Autorità ha avuto una conoscenza utile ai fini dell’accertamento della assoggettabilità al controllo previsto dall’art. 16 della legge n. 287/90, in data 23 dicembre 1998, a seguito di comunicazione tardiva effettuata spontaneamente.
INFOSTRADA ha sostenuto, nel corso dell’audizione tenutasi il 26 febbraio 1999 e nella memoria prodotta nella medesima data, di non aver ravvisato inizialmente gli estremi per la comunicazione, ai sensi dell’art. 16 della legge n. 287/90, dell’operazione oggetto del presente procedimento, in quanto incorsa, sia pure in buona fede, in errore nella identificazione della situazione di controllo effettivamente vigente per l’impresa acquirente. INFOSTRADA aveva infatti ritenuto che, in considerazione della partecipazione di maggioranza di Olivetti in Oliman al momento dell’operazione, sotto il profilo civilistico, l’operazione in oggetto non comportasse un passaggio di controllo in ordine alla società IOL, in quanto entrambe le società acquirente e acquisita erano da considerarsi soggette al controllo esclusivo di Olivetti. Di conseguenza l’operazione in oggetto risultava una concentrazione infragruppo non sottoposta all’obbligo di notifica. A sostegno della propria posizione, INFOSTRADA ha precisato che, anche con riferimento alla citata decisione della Commissione IV/M.1025 - Mannesmann/Olivetti/Infostrada, al momento della realizzazione dell’operazione ci si trovava ancora nella cosiddetta fase uno del passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto di Olivetti e Mannesmann sulla stessa INFOSTRADA, poiché il consiglio di amministrazione di quest’ultima società era ancora composto da quattro rappresentanti di nomina Olivetti e due di nomina Mannesmann e i diritti di veto per Mannesmann sussistevano solo in relazione ad alcune specifiche decisioni aziendali, mentre la composizione del consiglio è cambiata solo il 3 novembre 1998 con la nomina di tre rappresentanti per ciascuna delle due società controllanti.
Con riferimento alla difficoltà di pervenire a un corretto inquadramento della fattispecie, INFOSTRADA ha fatto presente che, nel caso in oggetto, l’erronea identificazione dell’operazione quale semplice riassetto organizzativo interno al Gruppo Olivetti è sostanzialmente derivata dalla disomogeneità del concetto di controllo sotto il profilo civilistico e da un punto di vista del diritto della concorrenza. Inoltre, INFOSTRADA ha addotto a parziale giustificazione del proprio errore interpretativo che l’esatta qualificazione dell’operazione richiedeva, oltre alla conoscenza del diritto della concorrenza, anche un approfondimento degli orientamenti della Commissione Europea in materia di disciplina delle concentrazioni, così come riportati nella Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione2 . Peraltro, secondo INFOSTRADA, tale Comunicazione può assumere rilievo nell’ordinamento giuridico italiano solo quale canone ermeneutico e criterio applicativo, in virtù del rinvio operato dall’art. 1, comma 4, della legge n. 287/90.
Infine, la società INFOSTRADA ha sostenuto di aver provveduto con sollecitudine a notificare l’acquisizione di IOL all’Autorità non appena appurato che tale operazione presentava i requisiti di cui all’art. 16 della legge n. 287/90, dimostrando, in tal modo, la propria buona fede, nonché l’assenza di qualsiasi intento volto a eludere la disciplina sul controllo delle concentrazioni.
Sulla base delle suesposte considerazioni, la società notificante ritiene che non ricorrano gli estremi per l’applicazione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 19, comma 2, della legge n. 287/90.
Risulta pregiudiziale ad ogni altra questione qualificare la fattispecie in esame. Si tratta di un’operazione consistente nell’acquisizione del controllo di un’impresa, ai sensi dell’art. 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. In particolare, l’operazione comunicata comporta il passaggio dal controllo esclusivo della società IOL da parte di Olivetti, al controllo della stessa da parte INFOSTRADA, a sua volta controllata congiuntamente da Olivetti e Mannesmann.
L’operazione non rientra nell’ambito di applicazione del Regolamento CEE n. 4064/89, così come modificato dal Regolamento CE n. 1310/97, non ricorrendo le condizioni di cui all’art. 1 dello stesso Regolamento. Infatti, con riferimento alle imprese interessate INFOSTRADA e IOL, poiché ai fini del calcolo del fatturato dell’impresa acquirente occorre considerare anche i fatturati realizzati dalle società fondatrici e dalle controllanti di queste ultime, nel caso di INFOSTRADA si fa riferimento ai fatturati realizzati complessivamente da Olivetti e da Mannesmann3 , mentre nel caso dell’impresa acquisita si considera soltanto il fatturato realizzato da IOL. In particolare, nell’esercizio 1997 Mannesmann ha realizzato un fatturato complessivo, a livello mondiale, di 38.705 miliardi di lire, di cui 25.703 miliardi di lire per vendite effettuate nell’Unione Europea e 1.319 miliardi di lire per vendite effettuate in Italia; nel medesimo esercizio, Olivetti ha realizzato un fatturato mondiale pari a 8.433 miliardi di lire, di cui circa 6.730 miliardi di lire nell’Unione Europea e 2.132 miliardi di lire in Italia; IOL ha realizzato, nel 1997, un fatturato pari a 8 miliardi di lire, interamente in Italia. Pertanto, il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è stato superiore a 5 miliardi di EURO, mentre non vi sono almeno due delle imprese interessate che abbiano realizzato individualmente un fatturato superiore ai 250 milioni di EURO.
L’operazione risulta soggetta, quindi, all’obbligo di comunicazione preventiva disposto dall’art. 16, comma 1, della legge citata, poiché il fatturato totale realizzato nel 1997 a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate è stato superiore a 689 miliardi di lire.
Sotto un diverso profilo, l’errore circa la situazione di controllo relativa all’impresa comune INFOSTRADA, in cui la stessa società dichiara di essere incorsa, non può ritenersi inevitabile né scusabile, tenuto conto della circostanza che la medesima società risultava destinataria della citata decisione della Commissione IV/M.1025, Mannesmann-Olivetti-Infostrada. Nell’ambito di tale decisione, infatti, la Commissione Europea era giunta alla conclusione che l’operazione esaminata dovesse essere considerata come acquisizione del controllo congiunto, poiché la situazione di controllo esclusivo da parte di Olivetti su Infostrada era limitata a un periodo transitorio, mentre, in base ad accordi giuridicamente vincolanti, tale controllo esclusivo sarebbe stato convertito automaticamente in controllo congiunto da parte di Mannesmann e Olivetti 4 .
Allo stesso tempo, si può ritenere che la società acquirente INFOSTRADA disponesse di ampie fonti interpretative in merito all’applicazione del diritto della concorrenza in materia di concentrazioni. Ciò sia in relazione alla chiara interpretazione che l’Autorità ha fornito del concetto di controllo ai sensi della normativa antitrust, fin dalla prima applicazione della legge, sia in relazione agli stessi principi comunitari.
Né vale a giustificare il comportamento omissivo dell’acquirente l’incertezza in merito all’attribuzione della competenza sull’operazione. Infatti, anche a voler sostenere una limitata conoscenza dei precedenti giurisprudenziali nazionali e comunitari in materia, l’orientamento secondo cui, quando un’impresa comune a pieno titolo acquisisce il controllo di un’altra società, si considerano normalmente imprese interessate dall’operazione di concentrazione la stessa impresa comune e la società oggetto dell’acquisizione e si definisce di conseguenza la competenza, oltre ad essere chiaramente espresso dalla Commissione Europea5 , risultava pienamente accessibile a un soggetto quale la società acquirente.
Sulla base di queste considerazioni, e tenuto conto dei costanti orientamenti della giurisprudenza nazionale e comunitaria, non possono pertanto condividersi le argomentazioni della società acquirente circa l’inevitabilità e la scusabilità degli errori commessi in merito alla definizione della situazione di controllo di INFOSTRADA e alla competenza dell’Autorità sull’operazione.
CONSIDERATO, pertanto, che l’operazione in esame non comunicata preventivamente costituisce una concentrazione ai sensi dell’art. 5, comma 1, lettere b), della legge n. 287/90;
CONSIDERATO che la medesima operazione era soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva disposto dall’art. 16, comma 1, della legge n. 287/90, essendo il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate superiore alla soglia di cui allo stesso articolo;
CONSIDERATO che detta operazione non è stata comunicata preventivamente ai sensi dell’art. 16, comma 1, della legge n. 287/90 e che, pertanto, l’Autorità, ai sensi dell’art. 19, comma 2, può infliggere all’impresa acquirente sanzioni amministrative pecuniarie fino all’uno per cento del fatturato dell’anno precedente a quello in cui è stata effettuata la contestazione;
CONSIDERATO che l’erronea interpretazione dei requisiti richiesti ai fini dell’obbligo di comunicazione delle operazioni di concentrazione ai sensi dell’art. 16 della legge n. 287/90 non può ritenersi un errore inevitabile in base a una diligente lettura della norma citata e alla costante interpretazione dell’Autorità;
RITENUTO, pertanto, di dover procedere nei confronti di INFOSTRADA all’irrogazione della sanzione amministrativa di cui all’art. 19, comma 2, della legge n. 287/90;
CONSIDERATI, ai sensi dell’art. 11 della legge 689/81, in ordine alla quantificazione della sanzione, i seguenti elementi:
i) per quanto concerne i requisiti della gravità, occorre nel caso di specie tener conto della circostanza che la società acquirente ha provveduto a comunicare spontaneamente l’operazione in oggetto e ha attivamente collaborato nel corso della presente procedura, per cui la durata della violazione è risultata estremamente limitata, oltre a non essersi verificati significativi effetti concorrenziali a seguito della concentrazione;
ii) in ordine alle condizioni economiche del responsabile dell’omissione, INFOSTRADA è un operatore dotato di adeguate risorse finanziarie, che ha realizzato nell’esercizio 1997 un fatturato di circa 120 miliardi di lire.
RITENUTI sussistenti i presupposti che giustificano l’irrogazione della sanzione di cui all’art. 19, comma 2, a carico di INFOSTRADA nella misura di lire 12.000.000 (pari allo 0,01% del fatturato totale realizzato dalla società nel 1997), sanzione che appare congrua a realizzare l’obiettivo di assicurare che l’attività di controllo delle concentrazioni attribuita all’Autorità si fondi sul sistematico e diligente rispetto dell’obbligo di comunicazione preventiva stabilito dall’art. 16 della legge n. 287/90;
ORDINA
a INFOSTRADA Spa di pagare, quale sanzione amministrativa per la violazione accertata, la somma di lire 12.000.000.
La sanzione amministrativa di cui sopra deve essere pagata entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario Monte dei Paschi di Siena - Servizio Riscossione Tributi - Concessione di Roma, via dei Normanni 5 - 00184, Roma, oppure mediante delega alla banca, presentando il modello allegato al presente provvedimento così come previsto dal Decreto Legislativo 9 luglio 1997, n. 237. Dell’avvenuto pagamento della stessa, INFOSTRADA Spa è tenuta a dare immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.
Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge.
Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’art. 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.
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IL
SEGRETARIO GENERALE |
IL
PRESIDENTE |
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1 Tale situazione di controllo congiunto è stata confermata nella decisione della Commissione relativa al caso No. IV/M.1025 - Mannesmann/Olivetti/Infostrada, del 15 gennaio 1998.
2 Comunicazione della Commissione sulla nozione di concentrazione a norma del Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GUCE C66 del 2 marzo 1998, pag. 5).
3 Comunicazione della Commissione sul calcolo del fatturato a norma del Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GUCE C66 del 2 marzo1998, pag. 25).
4 Cfr. citata decisione della Commissione sul caso No. IV/M.1025 - Mannesmann/Olivetti/Infostrada, punto 13.
5 Comunicazione della Commissione sulla nozione di imprese interessate a norma del Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese (GUCE C66 del 2 marzo 1998, pag. 14).
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