Provvedimento n. 9472 (A285) INFOSTRADA/TELECOM ITALIA-TECNOLOGIA ADSL

L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 27 aprile 2001;

SENTITO il Relatore Professor Marco D'Alberti;

VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287;

VISTA la propria delibera del 17 novembre 1999, con la quale è stata avviata un’istruttoria ai sensi dell'art. 14 della legge n. 287/90, nei confronti di Telecom Italia Spa, per presunta infrazione dell'art. 3 della medesima legge;

VISTA la propria delibera del 23 marzo 2000, con la quale, successivamente alla partecipazione all’istruttoria delle società Albacom Spa, FastWeb Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, nonché di AIIP- Associazione Italiana Internet Providers, è stato prorogato il termine di conclusione del procedimento al 30 ottobre 2000, al fine di consentire ai medesimi soggetti il pieno esercizio delle facoltà, previste dall’art. 7, comma 2 del d.P.R. n. 217/98, consistenti nella presentazione di memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri, nonché nell’accesso ai documenti;

VISTA la propria delibera dell’8 giugno 2000, con la quale si è proceduto a estendere l’istruttoria nei confronti di Telecom Italia Spa ai comportamenti assunti dalla società nella fornitura di circuiti diretti in banda base, nell’offerta alla propria utenza affari di servizi a larga banda di trasmissione dati e di accesso a Internet basati sull’applicazione di tecnologie x-DSL, nonché nella definizione delle condizioni di offerta di servizi all’ingrosso (wholesale) con accesso ADSL ai propri concorrenti;

VISTE le proprie delibere del 13 luglio 2000 e del 24 gennaio 2001, con le quali, in seguito alle istanze presentate da Telecom Italia Spa con comunicazioni pervenute rispettivamente in data 12 luglio 2000 e 19 gennaio 2001, è stato prorogato il termine di conclusione del procedimento dapprima al 15 febbraio 2001 e quindi al 30 aprile 2001, al fine di consentire alla parte il pieno esercizio del diritto di difesa;

VISTO il "Regolamento recante determinazione delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazioni non riservati", approvato con d.P.R. 4 settembre 1995, n. 420, di attuazione del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103;

VISTO il "Regolamento di attuazione delle direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni", approvato con d.P.R. 19 settembre 1997, n. 318;

VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo";

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n.407/99, del 21 dicembre 1999;

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 2/00/CIR, del 16 marzo 2000;

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 217/00/CONS, del 5 aprile 2000;

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 389/00/CONS, del 20 giugno 2000, sulle linee affittate;

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 15/00/CIR, del 21 dicembre 2000, sull’offerta CVP di Telecom Italia Spa e principi generali sui servizi x-DSL (RING e Full Business Company);

VISTA la Delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 4/01/CIR, del 22 febbraio 2001, recante valutazione della proposta di adempimento di Telecom Italia Spa alle disposizioni della Delibera n. 15/00/CIR;

VISTA la denuncia della società Infostrada Spa, pervenuta in data 21 luglio 1999, successivamente integrata 4 ottobre e 18 dicembre 2000, relativa ad alcuni comportamenti tenuti da Telecom Italia Spa nella commercializzazione di servizi di telecomunicazione basati su tecnologie x-DSL;

VISTE le denunce presentate dalle società SG OnLine e Net Studio, pervenute rispettivamente in data 30 dicembre 1999 e 13 settembre 2000;

VISTE le memorie presentate da WIND Telecomunicazioni Spa, FastWeb Spa e AIIP pervenute rispettivamente in data 21 luglio 2000, 28 luglio 2000 e 16 agosto 2000;

SENTITI i rappresentanti della società Telecom Italia Spa in data 22 dicembre 1999 e 2 agosto 2000, e i rappresentanti di Galactica Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, Albacom Spa, AIIP, FastWeb Spa e Infostrada Spa, rispettivamente in data 9 marzo 1999, 29 marzo 1999, 4 aprile 2000, 13 aprile 2000, 27 giugno 2000, 6 luglio 2000;

VISTE le memorie finali depositate da Fastweb Spa, Telecom Italia Spa, Albacom Spa, Infostrada Spa e AIIP, pervenute rispettivamente in data 22 gennaio, 27 febbraio, 28 febbraio, 1 marzo e 2 marzo 2001;

VISTA la documentazione depositata da Telecom Italia Spa in data 1 marzo 2001;

SENTITI davanti al Collegio, in data 7 marzo 2001, in audizione finale, i rappresentanti delle società Telecom Italia Spa, Infostrada Spa, Albacom Spa, FastWeb Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, nonché dell’AIIP;

VISTA l’ulteriore documentazione depositata da Telecom Italia Spa, Infostrada Spa, Albacom Spa, FastWeb Spa, WIND Telecomunicazioni Spa, nonché dall’AIIP, in data 12 marzo 2001;

VISTA la propria richiesta di parere all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell'articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, inoltrata in data 23 marzo 2001;

VISTO il parere dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, pervenuto in data 20 aprile 2001;

VISTI gli atti del procedimento e la documentazione acquisita nel corso dell'istruttoria;

CONSIDERATO quanto segue:

I. LA DENUNCIA DI INFOSTRADA SPA

1. La società Infostrada Spa (di seguito IS) ha presentato nel luglio del 1999 una denuncia, integrata successivamente in data 4 agosto 1999, nella quale si lamenta la circostanza che Telecom Italia Spa (di seguito TI) ha proceduto alla commercializzazione dei propri servizi Interbusiness, stipulando numerosi contratti e offrendo all’utenza accesso alle reti per trasmissione dati sulla base della tecnologia c.d. ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line).

Secondo IS, da tale comportamento deriverebbe a TI un illegittimo vantaggio competitivo sul mercato dell’offerta di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet ad aziende ed Internet Service Provider (di seguito anche ISP), a fronte dell’impossibilità per i concorrenti di fornire alla propria clientela una simile modalità di accesso in tecnologia ADSL.

II. IL PROCEDIMENTO ISTRUTTORIO E LA PARTECIPAZIONE DI ALTRE SOCIETÀ CONCORRENTI

2. Ritenendo suscettibili di approfondimento istruttorio gli elementi illustrati nella denuncia di IS, l’Autorità ha deliberato, in data 17 novembre 1999, l’avvio dell’istruttoria nei confronti di Telecom Italia Spa per presunta violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90. In particolare, stante l’incompleta definizione di disposizioni regolamentari in materia di accesso a livello disaggregato alla rete di TI, è stata considerata suscettibile di costituire un abuso di posizione dominante l’offerta, da parte di TI, dei servizi di telecomunicazione svolti in regime autorizzatorio ai sensi del d.P.R. n. 420/95 e basati sull’applicazione alla parte distributiva della rete telefonica pubblica commutata di tecnologie di tipo ADSL (quali i servizi denominati commercialmente Netway, Big@ccess, RING)1.

3. A seguito di motivata richiesta di partecipazione all’istruttoria ai sensi dell’art. 7, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 217/98, nel gennaio 2000 sono state ammesse a partecipare al procedimento l’Associazione Italiana Internet Providers (AIIP) e le società FastWeb Spa, Albacom Spa e WIND Telecomunicazioni Spa Tali società, concorrenti di TI sui diversi mercati interessati, hanno evidenziato i presunti comportamenti abusivi posti in essere da TI in relazione alla fornitura di servizi ADSL all’utenza finale e all’ingrosso (rispettivamente retail e wholesale) nonché quelli relativi all’offerta dei servizi RING, commercializzati a partire dal 2000 anche con accessi di tipo HDSL e SHD (fibra ottica)2.

4. Con provvedimento dell’8 giugno 2000 l’Autorità ha deliberato l’ampliamento dell’oggetto del procedimento istruttorio ai comportamenti assunti da TI in relazione alla fornitura di circuiti diretti in banda base; all’offerta alla propria utenza affari di servizi a larga banda di trasmissione dati e di accesso a Internet basati sull’applicazione di tecnologie x-DSL, in assenza di una corrispondente offerta all’ingrosso (wholesale); alla definizione delle condizioni di offerta di servizi all’ingrosso (wholesale) con accesso ADSL ai propri concorrenti.

III. LE PARTI

A) TELECOM ITALIA SPA

5. TI ha per oggetto della propria attività l’installazione e la fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni e l'esercizio dei relativi servizi. A seguito dell’Offerta Pubblica di Acquisto e Scambio realizzata da Olivetti nel giugno 1999, il capitale sociale di TI è attualmente detenuto per circa il 55% da Tecnost Spa, la quale è controllata dalla Ing. C. Olivetti & C. Spa, tramite una partecipazione azionaria diretta del 70% circa e indiretta quasi del 3%.

6. TI opera nei mercati dell’offerta del servizio di telefonia vocale, fornitura di infrastrutture e di servizi di connettività, nonché nella prestazione di servizi di telecomunicazione offerti in regime di autorizzazione ai sensi del d.P.R. n. 420/95 (quali i servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet ed i servizi a valore aggiunto). TI opera con diversi marchi, rivolgendo la propria offerta tanto all’utenza finale (clienti aziendali) quanto a soggetti rivenditori di servizi; la società è attiva inoltre nell’offerta di servizi di accesso a Internet all’utenza residenziale e SOHO (Small Office Home Office) attraverso l’unità commerciale (Business Unit) TIN della propria Direzione Clienti Privati, che risulta in via di scorporo e successiva fusione nella società Seat Pagine Gialle Spa, il cui controllo è stato di recente acquisito da TI.

7. Nell'esercizio 1999 il gruppo che fa capo a TI ha realizzato un fatturato mondiale complessivo di circa 52.480 miliardi di lire (valori consolidati). Per ciò che concerne la vendita di servizi di accesso a Internet attraverso l’unità commerciale (business unit) TIN.it, tale divisione ha fatturato nel 1999 circa 133 miliardi di lire; per l’anno 2000, secondo i dati forniti dalla stessa TI  la sola TIN.it ha realizzato un fatturato di circa [omissis] miliardi di lire, di cui [omissis] miliardi imputabili a servizi ADSL.

Sempre nel 1999, secondo i dati prodotti dalla stessa TI, il fatturato realizzato per i servizi di trasmissione dati ex d.P.R. n. 420/95 è stato pari, nello stesso anno, a 763 miliardi di lire; per gli stessi servizi; in relazione al 2000, la società ha fornito un dato di fatturato di [omissis] miliardi di lire. Nello stesso anno la società ha realizzato un fatturato di circa [omissis] e [omissis] miliardi di lire rispettivamente per la commercializzazione dei servizi RING e Full Business Company.

B) INFOSTRADA SPA

8. La società IS opera nel settore delle telecomunicazioni in ambito nazionale, in virtù di una licenza individuale rilasciata nel febbraio 1998 per l'installazione di una rete fissa di telecomunicazioni allo scopo di fornire al pubblico il servizio di telefonia vocale. IS fornisce servizi di telecomunicazione liberalizzati, quali servizi di telefonia per gruppi chiusi di utenti, servizi di trasmissione dati, servizi di rete privata virtuale, nonché, attraverso il marchio Libero, servizi di accesso a Internet e, attraverso la società interamente controllata Italia On Line Spa, anche servizi di commercio elettronico e di raccolta pubblicitaria on-line. IS si avvale per offrire i propri servizi di telecomunicazioni di una rete costituita, oltre che da linee affittate da TI, da infrastrutture proprietarie. Nell’aprile 1998, IS ha concluso un accordo con Ferrovie Spa in base al quale ha acquisito, per 30 anni, il diritto in esclusiva di stendere i propri cavi di fibra ottica lungo i 16.000 km di binari della rete ferroviaria italiana3.

IS è interamente controllata da Mannesmann AG, a sua volta totalmente controllata da Vodafone Airtouch Group Plc4. Tuttavia, a seguito della realizzazione dell’operazione di concentrazione recentemente autorizzata con condizioni dall’Autorità, IS procederà ad una fusione WIND dando vita ad una nuova società che sarà soggetta al controllo congiunto di Enel Spa e France Telecom SA5.

Nell’esercizio 1999, IS ha realizzato un fatturato pari a circa 1.400 miliardi di lire, integralmente per vendite e servizi in Italia.

C) WIND TELECOMUNICAZIONI SPA

9. WIND Telecomunicazioni Spa (di seguito WIND) è una società attiva nella progettazione, sviluppo, realizzazione, installazione, manutenzione e gestione di reti di telecomunicazioni e del relativo software, nonché nella fornitura di servizi di telecomunicazione, tra i quali servizi di telefonia vocale e telefonia mobile, servizi di trasmissione messaggi in voce, dati, video e altri servizi a valore aggiunto (telefonia per gruppi chiusi di utenti, ecc.), servizi di accesso ad Internet e, attraverso It-Net, società acquisita nel 1999 anche servizi di commercio elettronico e di raccolta pubblicitaria on-line6. Per quanto concerne le infrastrutture di rete (backbone nazionale), WIND ha sottoscritto nel 1998 un accordo per l’uso in esclusiva per 15 anni delle infrastrutture di rete di ENEL7, stipulando contemporaneamente accordi per l’uso di linee affittate da altri operatori di telecomunicazioni.

WIND è un'impresa comune a pieno titolo, soggetta al controllo congiunto da parte di Enel Spa e di France Telecom SA, che detengono rispettivamente il circa il 56% e il 44% del capitale sociale di WIND.

 Nell'esercizio 1999 WIND ha realizzato interamente in Italia un fatturato nazionale complessivo pari a circa 900 miliardi di lire.

D) ALBACOM SPA

10. Albacom offre servizi di telecomunicazioni (servizi di trasmissione dati, servizi di accesso a Internet e, in generale, servizi a valore aggiunto) sin dal 1995, utilizzando una propria rete di telecomunicazioni con copertura nazionale. A partire dalla fine del 1998, a seguito dell’ottenimento di una licenza individuale per l’offerta del servizio pubblico di telefonia vocale, la società offre anche servizi di telefonia vocale al pubblico, in particolare rivolti alla clientela affari. Il capitale sociale di Albacom è detenuto da Albacom Holdings Ltd (45,5%), controllata congiuntamente da British Telecommunications Plc, da ENI (35%) e da Mediaset Spa (19,5%).

Nell’esercizio 1999, Albacom ha realizzato un fatturato complessivo a livello nazionale di circa 345 miliardi di lire.

E) FASTWEB SPA

11. Fastweb è attiva nella fornitura di servizi basati sull’accesso a larga banda e con protocollo IP, tra i quali fonia, accesso a Internet, video on demand, rivolti tanto all’utenza residenziale quanto affari. Fastweb realizza altresì connessioni dirette in fibra ottica per il collegamento dei propri clienti residenziali e affari, avvalendosi delle infrastrutture installate dalla società Metroweb, il cui capitale sociale è detenuto per una partecipazione di controllo da AEM e per una partecipazione di minoranza dalla stessa e.BISCOM. Fastweb, costituita nel 1999, è controllata dalla società e.BISCOM e partecipata dalla AEM8.

Non si dispone di dati in merito al fatturato della società per l’anno 1999, in considerazione della circostanza che Fastweb ha iniziato a commercializzare i propri servizi solo nell’anno 2000.

F) L’ASSOCIAZIONE ITALIANA INTERNET PROVIDERS

12. L'AIIP è una associazione di imprese che forniscono al pubblico servizi di telecomunicazioni e in particolare servizi di accesso a Internet e di trasmissione dati. La AIIP conta attualmente circa 80 associati che, esclusa TI, coprono, in termini di fatturato realizzato, oltre l’85% del mercato residuo. Fra i principali associati AIIP si annoverano le società Tiscali, Agorà, Atena2000, ClioComm, Flashnet, Galactica, Italia OnLine, McLink, che operano prevalentemente nel settore della fornitura di accessi dial-up PSTN e ISDN all’utenza residenziale, nonché Albacom, IS, Comm2000, I.Net, IT.net, RSL COM Italia, Unisource Italia, YAHOO Italia, che sono attive prevalentemente nel settore della fornitura di accessi all’utenza affari.

IV. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE

A) I MERCATI RILEVANTI

13. Con riferimento al caso di specie, relativo a presunti comportamenti abusivi di TI nel rifiuto di fornitura di circuiti diretti in banda base e nell’offerta sul mercato di servizi liberalizzati mediante l’applicazione di tecnologie di tipo x-DSL alla parte distributiva della rete telefonica commutata, l’analisi istruttoria ha consentito di individuare i seguenti mercati rilevanti:

1. il mrcato, a monte, della fornitura di servizi di connettività su base locale;

2. i mercati, a valle, dei sevizi di trasmissione dati e a valore aggiunto nonché quello dei servizi di accesso a Internet, per la cui fornitura all’utente finale appare necessario disporre di capacità trasmissiva in particolare su base locale.

1. Il mercato della fornitura di servizi di connettività a livello locale

1.1 Il mercato rilevante del prodotto

14. Il primo mercato rilevante ai fini del presente procedimento è rappresentato dalla fornitura di servizi di connettività locale. Infatti, al fine di erogare servizi di telecomunicazioni di trasmissione dati o di accesso a Internet all’utenza finale, un operatore di telecomunicazioni necessita, tra l’altro, di connettività a livello locale che gli consenta di connettere gli utenti fra loro e/o alla propria rete dati.

Tale connettività può essere ottenuta a livello fisico attraverso infrastrutture locali dedicate o condivise, proprie o affittate da un gestore locale di infrastrutture. Tra le diverse soluzioni tecniche atte a fornire connettività locale si annoverano le modalità di seguito descritte.

i) La parte distributiva della rete telefonica pubblica commutata

15. Ai fini della fornitura al cliente finale di alcuni servizi di telecomunicazione liberalizzati, segnatamente quelli di accesso a Internet rivolti in prevalenza alla clientela residenziale, gli operatori si sono avvalsi, oltre che dei circuiti diretti, anche della parte locale della rete telefonica commutata (PSTN, Public Switched Telecommunication Network), mediante connessioni in dial-up, ottenute con l’applicazione di modem presso la postazione informatica dell’utente. La parte locale della PSTN corrisponde al tratto di rete ricompreso fra una centrale di commutazione locale9 e la sede dell’abbonato10 e viene individuata con le denominazioni “rete di distribuzione”, “rete di accesso locale” o anche “anello locale”. Per realizzare il circuito fisico che connette la sede dell’utente alla centrale della società telefonica al fine della fornitura del servizio di telefonico, il mezzo trasmissivo generalmente utilizzato è costituito da coppie simmetriche in rame ( “doppini telefonici”), attraverso le quali i segnali vengono trasmessi in modo analogico, mediante onde elettromagnetiche che riproducono, per intensità e ampiezza, il segnale vocale11.

16. Il modesto utilizzo, in passato, di tale infrastruttura locale per la distribuzione di servizi diversi dalla telefonia vocale è dipeso dal fatto che l’infrastruttura in rame tipicamente supporta la fornitura dei soli servizi cosiddetti “in banda stretta”, vale a dire fonia e trasmissione dati a basse velocità12. Negli ultimi anni lo sviluppo tecnologico ha consentito l’impiego di tecnologie trasmissive innovative che permettono l’offerta di servizi di telecomunicazioni a larga banda sull’attuale linea telefonica in rame, se raccordata a dispositivi tecnologici che le permettono di accrescere le sue funzionalità, quale il sistema basato sulla tecnologia DSL (Digital Subscriber Line)13. I vari tipi di sistemi x-DSL comportano esclusivamente l’applicazione di una speciale apparecchiatura modem sia presso la sede dell’utente sia presso la centrale telefonica locale di riferimento e, utilizzando tecniche di codifica digitale del segnale che permettono di comprimere quest’ultimo aumentando la capacità trasmissiva della linea di più del 90%, senza peraltro interferire con il suo utilizzo contemporaneo per i servizi di telefonia vocale, sono in grado di trasformare il doppino di rame in una linea digitale ad alta velocità.

17. L’applicazione di simili tecnologie alla parte distributiva della rete dell’operatore dominante, rendendo tale infrastruttura locale fruibile per la distribuzione di servizi ad alta velocità e a larga banda, è potenzialmente in grado di modificare radicalmente le condizioni concorrenziali ed economiche del mercato di riferimento. In particolare, la fornitura di servizi di connettività attraverso l’applicazione di tecnologie x-DSL alla parte distributiva della PSTN appare, dal punto di vista del mercato del prodotto, sostituibile all’offerta di servizi di connettività ottenibile mediante l’impiego di circuiti diretti; essa inoltre si caratterizza per la particolare economicità della soluzione, in quanto utilizza un’infrastruttura di rete già esistente, senza comportare investimenti aggiuntivi, ad eccezione delle apparecchiature modem che tuttavia risultano caratterizzate da un costo contenuto, soprattutto nella prospettiva di una loro maggiore diffusione.

ii) I circuiti diretti di breve distanza

18. I circuiti diretti sono componenti di un’infrastruttura di telecomunicazione che forniscono capacità di trasmissione trasparente tra punti terminali di una stessa rete e che non includono la commutazione su richiesta, realizzando il collegamento diretto e dedicato tra punti terminali della rete. Sono infatti utilizzati come connessione dedicata e permanente fra le sedi d’utente fra loro e/o il punto di presenza/nodo dell’infrastruttura di trasporto14.

I circuiti diretti si differenziano in circuiti diretti analogici (CDA) e numerici (CDN): i primi sono collegamenti in rame di tipo analogico della rete pubblica commutata e, in quanto caratterizzati da un’inferiore capacità trasmissiva, sono di norma forniti a condizioni economiche più vantaggiose rispetto ai CDN, che consentono la trasmissione di voce e dati in modalità digitale (o numerica), risultando più efficienti dei primi. Rientrano nel mercato della fornitura di servizi di connettività locale i circuiti urbani (di distanza fino a 5 Km), che si caratterizzano per capacità uguali o maggiori a 64 Kbit/s, nell’ambito dei quali rientrano i c.d. circuiti di accesso, utilizzati per collegare la postazione dell’utente finale con il nodo di rete dell’operatore. Sono invece esclusi dall’ambito della presente analisi, relativa alla fornitura di servizi di connettività locale, i “circuiti di interconnessione” e le linee di lunga distanza (circuiti di trasporto o backbone).

19. Dalle risultanze istruttorie è emersa la possibilità di impiegare le tecnologie x-DSL anche in relazione ai circuiti diretti analogici al fine di potenziarne la capacità trasmissiva e utilizzarli per la fornitura di servizi di trasmissioni dati e accesso a Internet ad alta velocità a costi considerevolmente inferiori rispetto a quelli relativi all’utilizzo dei normali CDN di TI. In particolare, le risultanze istruttorie hanno evidenziato la presenza sul mercato nazionale di operatori che, già partire dalla fine del 1995, fornivano servizi di connettività e servizi di accesso a Internet attraverso infrastrutture locali basate sull’utilizzo della tecnologia HDSL applicata a connessioni di tipo CDF affittate da TI (circuiti diretti in banda fonica, equivalenti a CDA in banda base, disponibili in genere fra le diverse centrali di TI in area urbana). Come emerge dagli atti del procedimento, la stessa TI applicherebbe le tecnologia di tipo x-DSL a collegamenti di tipo CDF in continuità metallica per la propria offerta di servizi finali (doc. MI10, Direzione Territoriale di Milano).

iii) Le soluzioni alternative: le connessioni in fibra ottica, il wireless local loop e le reti televisive via cavo

20. Le connessioni in fibra ottica costituiscono un sistema alternativo atto a garantire connettività locale attraverso collegamenti realizzati con una tecnologia di cablaggio per trasmissioni a larga banda e alta velocità, caratterizzati da flussi trasmissivi a partire da 2 Mbit/s. La presenza di questo tipo di infrastruttura sul territorio nazionale, con l’eccezione di alcune limitate realtà urbane quali Milano e Roma, risulta in prevalenza attribuibile a TI15.

Tale società, che fin dal 1995 ha sviluppato il progetto SOCRATE (Sviluppo Ottico Coassiale della rete di Accesso di Telecom), sta attuando un processo di potenziamento della propria infrastruttura di rete che prevede la graduale sostituzione delle connessioni in rame e in cavo coassiale con collegamenti in fibra ottica.

21. Per quanto concerne soluzioni alternative per la connettività locale e l’accesso alla clientela mediante tecnologie radio o la riconversione di infrastrutture cablate nate per offrire servizi diversi dalle telecomunicazioni, non appaiono avere carattere di effettiva competitività nella realtà italiana con le soluzioni finora evidenziate. In particolare, come anche chiarito dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche AGCOM) nell’ambito della Delibera n. 2/00/CIR, la soluzione denominata wireless local loop non appare ad oggi a uno stadio di sviluppo tale da garantire nei prossimi anni una copertura uniforme per tutte le tipologie di clientela e per tutte le aree geografiche; inoltre, nel nostro Paese la TV via cavo non ha conosciuto prospettive favorevoli sia a causa di specifici divieti legislativi sia per la notevole offerta di programmi da parte della televisione via etere.

1.2 Il mercato rilevante geografico

22. Lasciando impregiudicata ogni eventuale e successiva valutazione in ordine alla possibilità di definire ambiti competitivi locali per il mercato del prodotto in esame, la dimensione geografica rilevante con riferimento al caso di specie deve considerarsi nazionale. Ciò, in particolare, in considerazione della circostanza che l’operatore storico ha distribuito la sua rete di accesso locale su tutto il territorio nazionale e che i nuovi operatori possono installare reti e offrire servizi di telecomunicazioni in virtù di autorizzazioni e licenze aventi validità sul territorio nazionale. Pertanto, l’ambito geografico nel quale la concorrenza normalmente dovrebbe avere luogo, in assenza di strozzature, è costituito proprio dal territorio nazionale16.

1.3 La struttura del mercato rilevante

23. La fornitura di servizi di connettività locale rappresenta in linea generale uno dei segmenti meno concorrenziali del settore liberalizzato delle telecomunicazioni, in quanto i nuovi operatori che entrano sul mercato non dispongono di estese infrastrutture di rete alternative e non sono in grado, utilizzando le tecnologie di tipo convenzionale, di emulare le economie di scala e di scopo degli operatori notificati come aventi notevole forza di mercato nella rete fissa. Ciò in quanto per un periodo relativamente prolungato, gli operatori hanno diffuso le proprie reti di accesso locale protetti da diritti esclusivi e hanno potuto finanziare i costi di tali investimenti grazie a rendite di monopolio17.

24. Come già accennato, soluzioni alternative di connettività locale, tra le quali i cavi di fibre ottiche, gli anelli locali senza filo, le reti TV via cavo, o il satellite, ove effettivamente presenti sul territorio nazionale, in genere non possono raggiungere la stessa diffusione capillare della rete di accesso locale in doppino di rame controllata dall’operatore “storico” né “aspirare a farle concorrenza in un orizzonte temporale ragionevole”, in quanto non offrono la medesima funzionalità e ubiquità18, non potendo considerarsi ad essa equivalenti per fornire servizi di telecomunicazione a larga banda e a banda stretta sul territorio nazionale19. La situazione di sostanziale assenza di concorrenza nella fornitura di servizi di connettività a livello locale risulta confermata dai risultati delle indagini compiute dall’AGCOM sia nell’ambito della Delibera n. 2/00/CIR20, sia in occasione della valutazione svolta nella Delibera n. 389/00/CONS, relativa alla determinazione delle condizioni economiche per l’offerta di linee affittate da parte di TI. A tale ultimo riguardo, l’AGCOM ha rilevato come l’offerta di TI abbia continuato a rappresentare anche nel 1999 quasi il 100% dell’offerta sul mercato, a fronte della scarsa rilevanza della fornitura di linee affittate da parte di operatori concorrenti, soprattutto con riguardo al segmento dei circuiti di breve distanza, in relazione ai quali gli investimenti degli operatori alternativi risultano essere ad oggi limitati e, comunque, circoscritti alle principali aree urbane.

2. I mercati dei servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet offerti all’utenza finale

2.1 Il mercato rilevante del prodotto

25. Il secondo ambito di analisi del presente procedimento si riferisce all’insieme dei servizi di telecomunicazione non vocali offerti all’utenza finale sulla base di tecniche di trasmissione dati mediante infrastrutture dedicate (reti dati) e di protocolli trasmissivi specifici. I suddetti servizi, consistenti principalmente nella fornitura di accesso a Internet e trasmissione dati, sono infatti distribuiti, per la parte di trasporto delle informazioni a livello nazionale, utilizzando infrastrutture di “backbone” basate sull’utilizzo di tecniche di commutazione c.d. “a pacchetto” diverse da quelle a commutazione di circuito usate per i servizi vocali21.

26. In base al costante orientamento della Commissione Europea e di questa Autorità, i servizi di accesso a Internet e i servizi di trasmissione dati costituiscono due distinti mercati rilevanti del prodotto, in ragione della non sostituibilità dei medesimi. Infatti, i consumatori che acquistano un servizio di accesso a Internet hanno l'aspettativa di poter raggiungere tutti gli utenti collegati a Internet. Diversamente, la fornitura di servizi di trasmissione dati a utenti finali che utilizzano protocolli diversi da Internet, pur potendo consentire agli stessi di raggiungere altri utenti che utilizzano lo stesso protocollo, non consente il collegamento permanente e illimitato all'intera comunità degli utenti Internet, che costituisce l'obiettivo primario della domanda del relativo servizio22. Analogamente, in relazione ai servizi di trasmissione dati in senso proprio occorre rilevare che, sulla base delle definizioni già adottate dalla Commissione e dall’Autorità in funzione della tipologia dei servizi offerti, delle tecnologie utilizzate e, infine, delle caratteristiche ed esigenze della domanda, affari o residenziale, è possibile giungere all’individuazione di specifici mercati del prodotto costituiti dai servizi di trasmissione dati di base offerti su rete a commutazione di pacchetto e dai servizi di trasmissione dati personalizzati per le imprese23.

27. La domanda rilevante per i servizi sopra specificati è costituita, da un lato, dalle esigenze di scambio informativo delle aziende, dall’altro, dall’esigenza di connessione a Internet dell’utenza residenziale. Tali differenti esigenze, corrispondenti a diverse domande di capacità e velocità trasmissiva, hanno definito in passato, in funzione delle tecnologie disponibili, distinte metodologie di connessione locale dell’utenza finale ai backbone di rete. In particolare, la domanda affari è stata tipicamente soddisfatta mediante l’installazione di circuiti diretti fra la sede d’utente e il punto di presenza, o nodo, dell’infrastruttura di trasporto; per l’utenza residenziale si è tradizionalmente fatto ricorso ad una modalità di connessione dial-up, mediante modem, utilizzando la normale linea telefonica, in quanto normalmente le esigenze trasmissive dei clienti residenziali Internet sono contenute, tanto in termini di quantità di dati trasmessi che di velocità del collegamento richiesto.

28. Come in precedenza illustrato, l’applicazione delle nuove tecnologie di tipo x-DSL alla parte distributiva della rete telefonica pubblica commutata, operata da TI a partire dal 1998, ha consentito di accrescere le funzionalità del doppino di rame, trasformato in una linea digitale ad alta velocità, fruibile per la trasmissione di elevate quantità di informazioni in modo capillare ed economicamente molto più conveniente, rispetto alla connettività realizzata con circuiti diretti, per la fornitura anche di servizi a larga banda.

29. Con riguardo alla possibilità di definizione di un mercato distinto in relazione ai servizi basati sulle nuove tecnologie a larga banda disponibili, caratterizzati da applicazioni maggiormente evolute oppure, a parità di applicazioni, caratteristiche prestazionali e costi non comparabili alle tecnologie tradizionali di trasmissione dati, vale evidenziare come ai fini del presente procedimento non appaia operabile una simile distinzione. Ciò in particolare in considerazione del fatto che l’introduzione delle nuove metodologie trasmissive non appare, allo stato attuale di sviluppo del mercato e con riferimento al periodo di analisi del presente procedimento, avere modificato sostanzialmente le caratteristiche della domanda e dell’offerta per i servizi in esame.

Vale infatti sottolineare che, conformemente alla giurisprudenza comunitaria “per essere considerato oggetto di un mercato sufficientemente distinto, il prodotto deve potersi identificare grazie a caratteristiche specifiche che lo distinguono dagli altri prodotti così da renderlo poco intercambiabile con essi e quasi insensibile alla loro concorrenza”24.

30. Occorre infine osservare che i comportamenti posti in essere da TI a partire dal 1998, i quali formano oggetto di analisi nel presente procedimento, rappresentano l’espressione di una strategia unitaria della società destinata ad incidere sul complesso dell’offerta delle varie tipologie dei servizi di trasmissione dati e accesso a Internet forniti sia mediante tecniche di trasmissione dati basate su tecnologie tradizionali e sia sull’applicazione di tecnologie x-DSL/SDH “a larga banda”. Infatti, come si illustrerà più oltre, i servizi ad alta velocità forniti da TI in virtù dell’impiego di tecnologie x-DSL sono stati offerti alla medesima clientela finale dei servizi di trasmissione dati e accesso ad Internet tradizionali, in sostituzione di questi ultimi ed in concorrenza con l’offerta tradizionale degli operatori di telecomunicazioni alternativi a TI. Ciò a conferma della circostanza che i vari servizi in questione, nella fase di evoluzione del mercato all’epoca dei comportamenti di TI, erano in rapporto di concorrenza e intercambiabilità.

31. Per quanto concerne il profilo regolamentare, l’offerta dei servizi sopra indicati rientra nell’ambito dei servizi di telecomunicazione soggetti a regime autorizzatorio ai sensi del Decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 103, di recepimento della Direttiva 90/388/CEE. Lo svolgimento dei predetti servizi è stato infatti finora consentito previo rilascio di apposita autorizzazione in conformità alla disciplina stabilita nel “Regolamento recante determinazione delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazioni non riservati”, approvato con d.P.R. 4 settembre 1995, n. 42025. Per quanto riguarda in particolare la fornitura di servizi di accesso ad Internet ad alta velocità, vale qui sottolineare che la società TI, in data 2 dicembre 1999, ha presentato, secondo le indicazioni dell’AGCOM, una specifica richiesta di autorizzazione in relazione all’Offerta base RING ai sensi dell’art. 6, comma 22 del d.P.R. 318/9726.

2.2 Il mercato rilevante geografico

32. In relazione alla dimensione geografica dei mercati, anche sulla base del consolidato orientamento della Commissione e dell’Autorità, l’offerta agli utenti finali dei servizi di trasmissione dati e accesso a Internet può riguardare ambiti nazionali, sovraregionali e mondiali. Il presente procedimento interessa tuttavia unicamente l’ambito di competizione a livello nazionale, che deve considerarsi distinto in funzione della sussistenza di barriere amministrative, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento delle autorizzazioni amministrative aventi validità limitata al territorio nazionale, nonché in ragione della necessità di avvalersi, per l’offerta dei servizi, di infrastrutture di rete localizzate sullo stesso territorio nazionale.

2.3 La struttura del mercato rilevante

i. I servizi di accesso a Internet

33. I servizi in oggetto, per i quali la domanda è espressa sia dall’utenza affari (grandi aziende, piccole e medie imprese, SOHO), sia dall’utenza residenziale, sono offerti da tutti i soggetti in grado di fornire accesso a Internet alla clientela finale su diverse piattaforme tecnologiche, vale a dire accesso da rete telefonica commutata (PSTN, ISDN, anche con tecnologie x-DSL), accesso dedicato su CDN o fibra ottica, nonché accesso da radiomobile cellulare. Dal punto di vista dell’offerta, sono quindi attivi su tale mercato, con diversi livelli di integrazione, i principali operatori di telecomunicazione, e in particolare, oltre a TI27, anche soggetti titolari di una licenza individuale c.d. OLO (Other Licensed Operators), nonché ISP (Internet Service Provider) titolari di un’autorizzazione per la fornitura dei servizi in questione ai sensi della normativa vigente. Le imprese operanti sul mercato considerato indirizzano generalmente la propria offerta tanto all’utenza residenziale quanto all’utenza affari, al fine di realizzare uno sfruttamento ottimale della capacità trasmissiva di rete, che si ottiene attraverso la fornitura di accesso ad una clientela diversificata la quale, sulle base delle proprie specifiche esigenze, si connette a Internet in differenti fasce orarie.

34. Per quanto riguarda la struttura concorrenziale del mercato dell’offerta dei servizi di accesso a Internet, alla luce di quanto emerso nell’ambito del procedimento A/255, AIIP/Telecom Italia28, la società TI deteneva una quota di mercato del 46% nel 1997 e del 45% nel 1998, a fronte di quote degli operatori concorrenti che non superavano il 10% del mercato dei servizi di accesso ad Internet alla clientela finale. Con riferimento al 1999, come evidenziato nell’ambito della valutazione dell’ope­razione di concentrazione C/3932, Telecom Italia/SEAT, in tale anno si è verificato un sostanziale ampliamento del mercato, accompagnato da un mutamento della struttura dell'offerta dei servizi di accesso a Internet, a seguito dell'ingresso sul mercato degli organismi di telecomunicazione che hanno offerto direttamente, senza canone di abbonamento, servizi di accesso in concorrenza con gli ISP già attivi (fenomeno del c.d. free Internet).

35. In ogni caso, anche a fronte di tale evoluzione del mercato, nell’anno 1999 TI ha continuato a rappresentare il primo operatore nell’offerta dei servizi considerati, sia in termini di abbonati, con oltre 2,5 milioni di utenti, di cui [omissis] a pagamento, sia in termini di fatturato. Infatti, sulla base di stime fornite dalla stessa TI nel corso del menzionato procedimento C/3932, il valore globale del mercato dei servizi di accesso a Internet ammontava, nel 1999, a 504 miliardi di lire e il fatturato realizzato da TI era di circa [omissis] miliardi di lire, corrispondente a una quota del [45-50]% del mercato rilevante, a fronte di quote dei principali operatori concorrenti, quali IOL (Infostrada), I.Net, Tiscali che non superavano il 10% del mercato29.

36. I dati relativi all’assoluta preminenza di TI nel mercato dei servizi di accesso a Internet negli anni 1997-99, sono confermati dai risultati dell’indagine Databank, secondo la quale il settore dei servizi Internet risulta caratterizzato, negli anni considerati, da un elevato grado di concentrazione: i primi cinque operatori fatturavano ancora nel 1999 circa il 70% del mercato e i primi dieci l’83% del totale giro d’affari; nel corso del 2000 il livello di concentrazione sarebbe addirittura aumentato. Nell’ambito dell’analisi Databank la struttura dell’offerta è analizzata prendendo in considerazione i servizi di accesso a Internet, ovvero gli abbonamenti a pagamento e gratuiti, nonché i servizi a valore aggiunto quali ad esempio housing, hosting, creazione di siti web. La posizione degli operatori, derivante tuttavia anche dalla valutazione del fatturato relativo, come già detto, ai servizi a valore aggiunto, è rappresentata nella tabella che segue (Tab.1).

Tab. 1 Il mercato dei servizi di accesso a Internet e a valore aggiunto (in M.di di lire)

(*) McLink è controllata dalla società Seat Pagine Gialle Spa dal marzo 2000. Il fatturato della società McLink deve essere imputato a TI a partire dal novembre 2000, a seguito dell’acquisizione da parte di TI del controllo di Seat Pagine Gialle Spa.

(**) Stima Databank Consulting

Fonte: Databank Consulting, Internet Plus, edizione 2000, La struttura competitiva dell’offerta.

37. In considerazione della circostanza che per alcuni operatori il numero di utenti “free access”, per gli anni 1999 e 2000, risulta particolarmente elevato, anche paragonato al totale dei clienti a pagamento, è plausibile ritenere che i servizi a valore aggiunto costituiscano una parte importante del totale del fatturato di tali operatori concorrenti di TI e che, di conseguenza, la loro quota nel mercato dei soli servizi di accesso a Internet debba essere rivalutata, al ribasso, alla luce di tale dato. Si consideri, ad esempio, che il portafoglio clienti Infostrada risulta composto nel 1999 da 370.000 clienti a pagamento e 1.130.000 utenti free access; per il 2000 Databank stimava, a fronte di 500.000 clienti a pagamento, circa 2.100.000 utenti free access. Inoltre, come noto, l’offerta di Tiscali si è basata sulla fornitura di servizi di accesso a Internet gratuiti, al fine di acquisire in breve tempo un elevato numero di utenti e, in virtù di tale successo, ottenere significativi ricavi dalla raccolta pubblicitaria on-line e dalle attività a monte di fornitura di infrastrutture e a valle, relative all’offerta di servizi a valore aggiunto.

38. In conclusione, alla luce dei dati sopra esposti, vale osservare che si registra, negli anni dal 1997 al 2000, il permanere di una posizione di dominanza di TI nell’offerta dei servizi di accesso a Internet, nonostante l’ampliamento del mercato registrato negli ultimi due anni, l’introduzione del modello del free access e l’ingresso sul mercato di numerosi operatori.

ii. I servizi di trasmissione dati

39. Nell'offerta di tali servizi operano in Italia oltre una ventina di imprese, la maggioranza delle quali, con l’eccezione dei Provider di dimensioni minori, sono le stesse che offrono servizi di accesso a Internet. Tra tali operatori figurano quindi i principali gestori dei servizi di telecomunicazioni (TI, Albacom, WIND, Infostrada), alcuni operatori internazionali (Cable & Wireless Italia, Global One, Unisource Italia), nonché società fornitrici di servizi di rete e specializzate in servizi a valore aggiunto come G.E Information Service (GEIS) e Intesa. Altri operatori, quali ad esempio Colt, Fastweb e Citytel operano esclusivamente a livello regionale. Fra tutti gli operatori considerati, solo TI è in grado di garantire un’offerta completamente integrata di servizi e di collegamenti trasmissivi. In generale, infatti, gli altri operatori offrono i loro servizi di trasmissione dati e a valore aggiunto attraverso le proprie reti private, collegate a livello nazionale ed internazionale alle reti di altri gestori e dei fornitori di servizi di rete, che sono realizzate mediante l’utilizzo di circuiti diretti affittati da TI come mezzi trasmissivi della propria rete privata, oppure si avvalgono delle reti di TI (come Itapac, Frame Relay e ISDN) e dei circuiti diretti urbani per raggiungere le sedi dei clienti.

40. Secondo i dati forniti dalla stessa TI nel corso del procedimento, evidenziati nella tabella seguente (Tab. 2), la società deteneva nel corso del 1998 una quota in valore del mercato dei servizi di trasmissione dati pari al 66%, mentre nel corso del 1999 tale quota sarebbe stata pari al 65%. Giova rilevare, inoltre, che secondo le medesime stime fornite da TI, la società ha realizzato nel 2000 ricavi pari a [omissis] miliardi di lire, corrispondenti a una quota di circa il [62-66]% del mercato (doc. 246). A fronte di una lieve contrazione della quota di mercato di TI, vale sottolineare la sostanziale stabilità della distanza tra tale operatore ed i suoi principali concorrenti che, secondo i dati forniti dalla stessa parte, sarebbe di circa 50 punti percentuali.

Tab. 2 Il mercato dei servizi di trasmissione dati (in M.di di lire)

Fonte: dati forniti da TI (doc. 173)

41. I dati sopra indicati confermano la posizione di preminenza della società TI, come emerge anche dai risultati dell’indagine Databank, condotti con riferimento all’offerta complessiva dei servizi di trasmissione dati basati su protocollo IP e dei servizi a valore aggiunto orizzontali (ricomprendenti ad esempio la posta elettronica, l’EDI, la trasmissione elettronica di dati). Infatti, come evidenziato nella Tabella 3 sotto esposta, negli anni 1998-1999, TI si confermava di gran lunga il primo operatore nei servizi di trasmissione dati e vas orizzontali, con quote di mercato in termini di fatturato superiori al 50%, a fronte di quote dei principali concorrenti intorno al 10%, con una distanza di oltre 40 punti percentuali rispetto al secondo ed al terzo operatore. Il raffronto con il 1998 evidenzia inoltre come la posizione di TI si sia rafforzata, pur rimanendo costante la distanza dai suoi principali concorrenti.

Tab. 3 Fatturati e posizionamento dei principali operatori nel mercato della trasmissione dati e vas orizzontali, anni 1998 e 1999 (in M.di di lire)

Fonte: Elaborazioni su Databank Consulting, 1998 e 1999.

B) IL QUADRO REGOLAMENTARE DI RIFERIMENTO

42. In considerazione dell’importanza dell’attività di fornitura di servizi di connettività locale, concepita come fattore cruciale per lo sviluppo della concorrenza nei mercati a valle, e tenuto conto della posizione di dominanza degli operatori ex monopolisti, nonché della necessità di prevedere specifici obblighi in capo agli operatori notificati come aventi notevole potere di mercato, la materia risulta dettagliatamente disciplinata a livello comunitario e nazionale, al fine dichiarato di favorire lo sviluppo concorrenziale di un’ampia gamma di servizi di telecomunicazioni ad alta velocità e a larga banda. Di conseguenza, ai fini di una migliore comprensione della fattispecie in esame e di una corretta valutazione dei comportamenti posti in essere da TI, appare opportuno riassumere i principi fondamentali della disciplina normativa rilevante per il procedimento in esame.

1. La regolamentazione in materia di linee affittate

43. A livello comunitario e nazionale le linee affittate sono considerate una risorsa essenziale e, in considerazione della sostanziale assenza di concorrenza nell’offerta, le condizioni di accesso e uso, nonché il regime tariffario delle linee affittate, sono oggetto di specifica e dettagliata disciplina, volta a “facilitare la fornitura di servizi concorrenziali che utilizzano linee affittate tanto all'interno di ciascuno Stato membro quanto tra Stati membri”, attraverso la previsione di condizioni di accesso trasparenti, eque e non discriminatorie che ne garantiscano un uso libero ed efficace 30.

44. Per ciò che concerne in particolare le condizioni economiche di offerta dei circuiti diretti, queste in passato erano approvate mediante appositi decreti ministeriali. Successivamente, a partire dall’entrata in vigore del citato d.P.R. n. 318/97, le condizioni tecniche ed economiche di offerta dei circuiti diretti sono sottoposte al controllo dell’Autorità di regolamentazione nazionale31. A tale riguardo vale ricordare che l’AGCOM, con Delibera n. 197/99, ha notificato TI come organismo dotato di notevole forza di mercato nel mercato nazionale dei sistemi delle linee affittate, in quanto "oltre a detenere una quota di mercato molto significativa, mantiene ancora una notevole capacità di determinare le condizioni di mercato soprattutto in ragione della sua precedente posizione di operatore monopolista di telecomunicazioni (…)". Con Delibera n. 171/99, inoltre, l’AGCOM ha incluso tra i "servizi sottoposti al criterio dell’orientamento al costo e all’obbligo di separazione contabile" l’offerta di circuiti diretti ”alla luce della posizione di notevole forza di mercato dell’operatore incumbent".

45. Ai fini del presente procedimento vale sottolineare che, con l’ulteriore Delibera n. 389/00/CONS, l’AGCOM ha respinto la proposta di TI di sostituire l’offerta dei circuiti diretti analogici (CDA) con l’offerta di collegamenti diretti numerici (CDN) con presentazione analogica in banda fonica, in quanto ritenuta non coerente con le disposizioni legislative vigenti32.  Tale decisione si fonda sul presupposto che l’offerta dei CDA rientra nell’insieme minimo di linee affittate che l’operatore notificato come avente notevole forza di mercato sul mercato delle linee affittate è tenuto ad offrire secondo la normativa vigente33.

2. L’accesso disaggregato alla rete locale dell’operatore dominante e gli obblighi di fornitura di Canale Virtuale Permanente

46. Vale innanzitutto osservare come, ad avviso della Commissione, la disaggregazione dell’accesso all’anello locale segnerà un’importante tappa verso un mercato delle telecomunicazioni più efficiente e più concorrenziale ed agevolerà lo sviluppo accelerato dei servizi su Internet34. Infatti, la fornitura di collegamenti locali disaggregati ai nuovi operatori dovrebbe incrementare il livello di concorrenza ed incentivare l’innovazione tecnologica nella rete di accesso locale, stimolando l’offerta concorrenziale di una gamma completa di servizi di telecomunicazione, dalla telefonia vocale ai servizi multimediali a larga banda e ad Internet ad alta velocità, agevolando altresì la crescita del commercio elettronico e delle “imprese elettroniche” in Europa35.

47. Per ciò che concerne misure di tipo regolamentare in materia di accesso alla rete nonché di completa disaggregazione e accesso condiviso al collegamento locale degli operatori aventi notevole forza di mercato, la disciplina comunitaria stabilisce una serie di principi generali relativi alla fornitura di una rete aperta (ONP, Open Network provision), volti ad armonizzare le condizioni di un accesso e un utilizzo aperti ed efficienti delle reti di telecomunicazione pubbliche e, se del caso, dei servizi pubblici di telecomunicazione. Inoltre, la Commissione ha già adottato una Raccomandazione sull’accesso disaggregato all’anello locale, completata da una Comunicazione sul medesimo tema; infine, più recentemente, ha adottato un Regolamento che costituisce lo strumento legislativo che obbliga gli operatori notificati come aventi notevole forza di mercato a rendere disponibile l’accesso disaggregato ai collegamenti locali entro il 31 dicembre 200036.

48. Con riguardo al quadro regolamentare nazionale, in linea generale l’art. 5 del d.P.R. n. 318/97 impone agli organismi notificati come aventi notevole forza di mercato l’obbligo di soddisfare le richieste ragionevoli di accesso alla rete nonché di negoziare, su richiesta di un altro organismo di telecomunicazioni, accordi in relazione ad un accesso speciale alla sua rete e alle condizioni in grado di rispondere ad esigenze specifiche. In materia di accesso disaggregato alla rete locale, la Delibera n. 2/00/CIR del 16 marzo 2000, prevede una serie di obblighi specifici in capo a TI connessi alla fornitura di servizi in tecnologia x-DSL. In particolare, l’art. 5 della citata Delibera, stabilisce che TI debba includere nella propria Offerta di Interconnessione di Riferimento le condizioni tecniche ed economiche, fra l’altro, per i servizi di accesso disaggregato alla rete in rame e alla rete in fibra ottica da fornire agli operatori licenziatari, nel rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione ed orientamento al costo.

49. Di specifico interesse per il procedimento in esame risulta la disposizione in base alla quale “Telecom Italia è tenuta ad offrire agli operatori licenziatari un servizio di canale virtuale permanente, in tutti i casi in cui sistemi di accesso in tecnologia xDSL siano utilizzati per la fornitura di servizi alla clientela da parte di proprie divisioni commerciali, nonché di società controllate, controllanti, collegate o consociate”37. Le condizioni tecniche, economiche e regolamentari per l’utilizzo e la fornitura di servizi in tecnologia x-DSL da parte di TI sono soggette a provvedimenti autorizzatori da parte dell’AGCOM, nel rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e non discriminazione.

50. Per ciò che concerne le condizioni economiche di fornitura del servizio di canale virtuale permanente, per il quale TI è tenuta a garantire condizioni concorrenziali trasparenti e non discriminatorie, queste “devono essere determinate sulla base del prezzo che Telecom Italia pratica alla clientela per l’offerta di servizi che utilizzino tecnologie x-DSL. Tale prezzo deve essere depurato dai costi non pertinenti, quali i costi di commercializzazione dell’offerta (es. marketing, pubblicità, rete di vendita) e i costi di gestione del cliente (es. costi di fatturazione e assistenza clienti)” (art. 5, comma 4). Infine, l’AGCOM ha imposto a TI di effettuare l’offerta di servizi in tecnologia x-DSL alla clientela in maniera trasparente, adeguatamente disaggregata nonché riconoscibile rispetto all’offerta di altri servizi/prodotti da parte di proprie divisioni commerciali, di società controllate, collegate o consociate38.

51. Come analiticamente esposto più oltre, nell’ambito della descrizione dei comportamenti di TI in relazione all’offerta di servizi x-DSL e alla fornitura del servizio CVP, TI ha sottoposto al vaglio dell’AGCOM le proprie proposte di fornitura di servizio CVP e l’AGCOM si è ripetutamente espressa in merito evidenziando i profili di incongruenza di tali proposte con gli obblighi regolamentari vigente. Da ultimo, nell’ambito della Delibera n. 15/00/CIR, del 21 dicembre 2001, l’AGCOM ha imposto a TI di riformulare e integrare la propria offerta wholesale secondo le indicazioni contenute nel medesimo provvedimento, autorizzando la commercializzazione dei servizi RING e Full Business Company o equivalenti solo una volta trascorsi trenta giorni dall’approvazione dell’offerta wholesale da parte dell’AGCOM stessa.

52. Nella sua valutazione, basata anche su un confronto con le condizioni offerte all’utenza finale da TI, nell’ottica di verificare il rispetto del principio di non discriminazione e trasparenza tra le condizioni offerte alle divisioni operative interne dell’operatore notificato e quelle offerte agli operatori concorrenti, l’AGCOM ha concluso che il servizio wholesale CVP proposto da TI non rispetta pienamente i principi di trasparenza e non discriminazione e ragionevolezza per quanto riguarda le modalità di fornitura del servizio, poiché alcuni elementi indispensabili affinché gli operatori licenziatari possano fruire del servizio non sono compresi nella configurazione proposta e debbono essere necessariamente acquistati separatamente da divisioni commerciali di TI, mentre tali elementi vengono inclusi nel prezzo del servizio offerto all’utenza finale da TI. Inoltre, dall’analisi comparata tra l'offerta all’ingrosso (wholesale) e l'offerta all’utenza finale (retail) di TI stessa, l’AGCOM evince l’esistenza di ulteriori margini di riduzione del prezzo dell'offerta wholesale, che peraltro appare limitata sotto il profilo della gamma di servizi fruibili rispetto all’offerta all’utenza finale, in termini di capacità fornita, copertura geografica e articolazione tariffaria.

53. Con la Delibera n. 3/01/CIR, del 22 febbraio 2001, modificando il testo dell’art. 5 della delibera n. 2/99/CIR, l’AGCOM ha esteso gli obblighi di TI di fornitura del servizio di canale virtuale permanente anche a favore degli operatori titolari di autorizzazione generale, laddove in precedenza era rivolto solo ai soggetti titolari di licenza individuale.

A seguito della proposta di TI, effettuata in ottemperanza alla sopra citata delibera n. 15/00/CIR, l’AGCOM nell’ambito della delibera n. 4/01/CIR, del 22 febbraio 2001, ha approvato l’offerta di canale virtuale permanente presentata da TI, alle condizioni tecniche ed economiche ivi pubblicate, autorizzando la commercializzazione dei servizi RING e Full Business Company decorsi trenta giorni dalla delibera medesima.

 - L’applicabilità della normativa sulla concorrenza

54. In relazione alla coesistenza di norme regolamentari specifiche con la generale normativa sulla concorrenza, vale precisare che, secondo la Commissione, “le regole di concorrenza e la normativa specifica del settore formano un insieme coerente di misure atte a garantire un ambiente liberalizzato e concorrenziale per i mercati delle telecomunicazioni nella Comunità”39. L’osservanza delle disposizioni stabilite nel contesto del regime ONP non esime quindi le imprese che operano nel settore delle telecomunicazioni dall’obbligo di conformarsi alle disposizioni comunitarie in materia di concorrenza e viceversa40.

55. Inoltre, nell’ambito della disciplina sull’accesso completamente disaggregato all’anello locale, si fa espressamente salva l’applicazione delle regole di concorrenza, nonché delle disposizioni delle direttive ONP, con specifico riguardo all’accesso condiviso all’anello locale e al principio di non discriminazione41. In particolare, “in tutti i casi sono di applicazione le regole di concorrenza e gli operatori in posizione dominante che rifiutino di concedere l’accesso all’anello locale ai concorrenti che ne fanno domanda possono commettere vari tipi di abuso di posizione dominante (...) ad esempio rifiutandosi di negoziare o limitando la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnologico con pregiudizio dei consumatori”42.

56. La stessa AGCOM, nell’ambito della citata Delibera n. 15/00/CIR, precisa che, sulla base del combinato disposto dell’art. 5 del d.P.R. n. 318/97 e della delibera n. 2/00/CIR, l’operatore notificato che intenda utilizzare determinate tecnologie di accesso nell’offrire servizi all’utenza finale ha l’obbligo di rendere disponibili, a condizioni eque, trasparenti, ragionevoli e non discriminatorie, l’accesso alle medesime componenti di connettività anche agli altri operatori licenziatari. In particolare, l’operatore notificato ha il dovere di predisporre, con un ragionevole anticipo rispetto all’avvio della commercializzazione dei servizi all’utenza finale (retail), un’offerta all’ingrosso (wholesale), determinata, almeno inizialmente, secondo criteri retail-minus (Parte A. quadro normativo di riferimento).

C) I COMPORTAMENTI DI TELECOM ITALIA

1. La commercializzazione da parte di TI di servizi con tecnologia ADSL

1.1. La fase di sperimentazione tecnica dei servizi con tecnologia ADSL

57. Già nel 1995 TI aveva avviato un progetto di implementazione di una rete a larga banda su supporto in fibra, denominato S.O.C.R.A.T.E. che, a partire dal 1996 (doc. 76, Direzione Rete), è stato affiancato da un ulteriore progetto, denominato ENDEAVOUR, che si basava “sull’impiego di tecnologie di accesso di tipo ADSL e CDM (Cable Data Modem) su una piattaforma di backbone IP su ATM” (doc. 77, Direzione Rete). A ottobre del 1997, il servizio Endeavour ricomprendeva un’utenza amica di 100 utenti collegati con tecnologia ADSL; si prevedeva tuttavia un’evoluzione verso una fase di “trial” di mercato allargato (1000 utenti) costituita dall’offerta su aree limitate a clientela selezionata di “un servizio a pagamento di accesso a Internet ad alte prestazioni tramite tecnologia ADSL e CDM”, allo scopo di valutare le “possibili ricadute positive su business già esistenti”, che poteva essere avviata a giugno del 1998 (doc. 77, cit.).

58. A seguito della decisione, intervenuta nel corso del 1998, di interrompere l’attuazione del Progetto SOCRATE, lo sviluppo della rete a larga banda da parte di TI procede essenzialmente attraverso il potenziamento delle infrastrutture basate sulle tecnologie ADSL, per offrire servizi con tale tecnologia di accesso. Il Piano Strategico 1999-2001, datato 26 maggio 1998, predisposto dalla Direzione Rete di TI, tracciava in effetti una chiara linea di azione relativa all’implementazione di un servizio di accesso ADSL per la clientela business, nell’ambito del progetto Evoluzione Rete a Larga Banda, che contemplava la [omissis] (doc. 7, Direzione Rete, Piano Strategico 1999-2001)43.

1.2 La commercializzazione di servizi con tecnologia ADSL per l’utenza affari

59. TI quindi inizia, già nell’autunno del 1998, la commercializzazione verso l’utenza affari di diversi servizi basati sull’utilizzo di tecnologie di accesso ADSL. In particolare, il progetto relativo alla Piattaforma ADSL stabiliva che [omissis]. Secondo quanto previsto dal piano, il servizio sarebbe stato inizialmente [omissis]. Infine, non si escludeva che [omissis] e si precisava che su tali tecniche la Direzione Rete [omissis] (doc. 7, Direzione Rete)44.

60. In data 26 novembre 1998 la Direzione Business informa tutte le Direzioni Territoriali Business in merito al fatto che “a far data dalla presente viene avviata la commercializzazione dei nuovi servizi di trasmissione dati basati su tecnologia ADSL”, specificando che “la nuova offerta arricchisce la gamma di soluzioni per la connettività urbana a media ed alta velocità orientati alla clientela business” e che essa poteva essere utilizzata per l’accesso ai servizi Interbusiness e ATMosfera, oltre che “per la realizzazione di soluzioni Internet e di LAN networking in ambito urbano e per la realizzazione di reti di accesso verso fornitori di servizi interattivi e/o multimediali” (doc. 6, Direzione Business).

61. In un altro documento si individua la clientela di riferimento, che “è la stessa che oggi utilizza i CDN urbani a 64 e nx64 Kbit, e quindi i clienti DCLB (Direzione Clienti Business) sottoscrittori di Interbusiness Diamante e di Business Frame e i clienti dei concorrenti che utilizzano servizi analoghi ai nostri Interbusiness e Business Frame”. Per ciò che concerne le condizioni economiche dei servizi ADSL, queste erano state concepite, oltre che per rispondere ai dati di benchmarking internazionale, anche per “rendere competitiva la migrazione su ADSL per i clienti target a 64 kbit (-20%)” (doc. 33, Direzione Business).

62. Con nota interna del 5 maggio 1999 la Direzione Business specificava che “il nuovo piano industriale, i recenti orientamenti strategici, e l’aggressività dei concorrenti nelle aree urbane confermano l’opportunità di rafforzare l’iniziativa. E’ stato studiato (...) un piano di ampliamento della copertura geografica a 25 località entro il ‘99 (...) Si propone pertanto di superare definitivamente l’attuale fase di trial (commercializzazione limitata a 7 città) per passare al full scale service roll-out (...) Proponiamo di confermare alle forze di vendita i piani di sviluppo di cui sopra in modo che la commercializzazione ne abbia giovamento in termini di: (...) anticipo azioni della concorrenza (cfr. ULL)” (doc. 100, Direzione Business). Tale decisione è stata comunicata dalla Direzione Business a tutte le direzioni territoriali in data 28 maggio 1999 (doc. 50, Direzione Business)45.

63. Per ciò che riguarda le caratteristiche e le modalità di offerta dei servizi sul mercato, le risultanze istruttorie danno atto dell’esistenza, inizialmente, di diverse ipotesi, in particolare con attenzione alla natura “regolamentata” o meno dei servizi, e quindi in relazione agli eventuali obblighi o vincoli per TI. Nel doc. 17, datato febbraio 1998 e acquisito presso la sede della Direzione Business di TI, denominato “Ipotesi sui servizi per la clientela business con tecnologia Mux-ADSL”, si stabiliva in effetti che “per lo sviluppo di qualsiasi offerta commerciale di servizi a valore aggiunto (es. accesso a Internet) basati su tecnologia ADSL, è necessario preventivamente definire l’offerta di un nuovo servizio di tipo regolamentato di “accesso a banda larga” per la cui realizzazione è necessario l’utilizzo della normale rete di distribuzione usata anche per i tradizionali servizi regolamentati di TLC. Tale offerta dovrà essere autorizzata dalle autorità competenti, avrà validità erga omnes (utenti finali e operatori ex-DPR 420/95) e con 60 giorni di anticipo rispetto alla sua apertura commerciale o sperimentazione tecnica o market trial, ne dovrà essere data preventiva comunicazione agli altri operatori. Le relative tariffe saranno in regime controllato, in base all’attuale quadro normativo”.46

64. Come emerge dalle risultanze istruttorie, malgrado tali ipotesi iniziali, di fatto TI parte commercialmente offrendo sul mercato solo servizi “deregolamentati” attraverso la propria divisione commerciale Direzione Business. In data 29 settembre 1998 TI comunica all’AGCOM, ai sensi del d.P.R. n. 420/95, l’intenzione di implementare l’offerta del servizio di trasmissione dati, già autorizzato nel 1997, con l’applicazione della tecnologia ADSL (allegato 1 al doc. 46); con successiva nota, del 3 novembre 1998, la società ha comunicato all’AGCOM le condizioni economiche di offerta del servizio alla clientela (allegato 3 al doc. 46). Secondo le dichiarazioni della stessa società, in ottemperanza all’obbligo di informativa verso i concorrenti stabilito da questa Autorità con provvedimento n. 5428, nell’ambito del procedimento A/178, con comunicazione del 2 ottobre 1998, TI aveva informato gli ISP e gli OLO della propria intenzione di offrire, dal novembre 1998, un “servizio di trasporto dati in ambito urbano, basato sull’integrazione delle tecnologie ADSL ed ATM”, le cui condizioni economiche sarebbero state successivamente pubblicate sul sito di TI47.

i. I servizi offerti e i risultati commerciali nel periodo ottobre 1998-dicembre 1999

65. Nel corso del procedimento istruttorio, la società TI ha precisato che “fin dall’inizio, l’offerta commerciale di TI comprendeva due tipologie di servizi. Il primo era un servizio base che offriva connettività ATM con accesso ADSL a carattere locale. Si trattava, infatti, di un servizio di raccolta in ambito metropolitano tra utilizzatori che sono collegati ad una rete ATM e convogliati verso un ISP/OLO (...) Il secondo livello di servizio si compone dell’integrazione del servizio base e di altri servizi a valore aggiunto quale ad esempio l’accesso ad Internet” (doc. 46). Sulla base di tali affermazioni, appare quindi potersi concludere che TI ha inizialmente utilizzato la tecnologia di accesso ADSL, di cui solo essa poteva disporre sulla parte distributiva della rete pubblica commutata, per offrire alla clientela i seguenti tipi di servizio:

1. un servizio di connettività in ambito urbano con terminazione su un proprio nodo ATM (ATM con integrazione ADSL);

2. servizi di trasmissione dati e accesso a Internet (denominati Interbusiness da ADSL e ATMosfera da ADSL).

66. Per quanto riguarda il profilo delle modalità contrattuali, la normativa tecnico-commerciale di TI relativa ai servizi con tecnologia ADSL per l’anno 1998 contemplava due tipologie contrattuali offerte dalla Direzione Business, una utilizzabile dal c.d. utilizzatore finale (cliente finale di TI o di altro Service provider) per la parte di accesso, un’altra diretta a offrire un servizio di raccolta a soggetti definiti appunto da TI come Service Provider48, che necessitavano di raccogliere il traffico a partire da più sedi di utente (come nel caso di fornitori di servizi, di banche, agenzie assicurative, ecc..). Il rapporto per la fornitura dei servizi a valore aggiunto offerti dal Provider ai propri clienti non coinvolgeva in alcun modo TI, che si configurava quindi unicamente come fornitore di servizi di connettività urbana (doc. 4, Direzione Business),

67. In altri termini, come chiarito anche nell’ambito del documento MI50 agli atti, TI si poneva come fornitore separato da un lato del Service Provider, il quale formulava una “richiesta di collegamento (CD) tra la propria sede ed il nodo ATM con indicazione della capacità trasmissiva urbana totale desiderata e del numero di destinatari (lotti da 10/100)”, dall’altro dell’utilizzatore finale, il quale formulava a TI una “richiesta di attivazione della linea ADSL ed indicazione del Provider che vuole raggiungere”. Le condizioni economiche dell’offerta di servizi di connettività urbana con ADSL e dei servizi finali offerti da TI con la stessa tipologia di accesso per il cliente si possono evincere dalla relativa comunicazione effettuata all’AGCOM in data 3 novembre 1998 e della normativa tecnico commerciale del novembre 1998.

68. Nel giugno del 1999 TI definiva commercialmente una nuova offerta di accesso ADSL ad Interbusiness, mediante adesione ad una delle due offerte rivolte alla clientela affari, denominate Netway ADSL e Big@ccess ADSL, definiti il primo come “una tipologia di offerta retail caratterizzata dalla fornitura di servizi con protocollo IP Full Internet per applicazioni di navigazione e posta elettronica sia in ambito nazionale che internazionale” e il secondo come “una tipologia di offerte retail caratterizzata dalla fornitura di servizi con protocollo IP per la navigazione interna ad Interbusiness e verso i collegamenti di peering nazionali con garanzie prestazionali” (allegati al doc. 54).

Inoltre, TI continuava nello stesso periodo a offrire i servizi di connettività urbana “ATM con integrazione ADSL” nelle due modalità per utilizzatore finale e per Service provider, con le medesime caratteristiche già illustrate in precedenza.

69. Riguardo ai risultati di tale fase di commercializzazione di servizi in tecnologia ADSL, dalle stesse dichiarazioni di TI in risposta a una richiesta di informazioni dell’AGCOM, emerge che “i clienti che hanno aderito all’iniziativa nel periodo fine del ‘98 - inizi novembre ‘99 sono stati 43”. In allegato a tale comunicazione sono indicate le date di conclusione dei contratti e i nominativi dei sottoscrittori, tra i quali compaiono primari operatori bancari e assicurativi, Enti Locali e Istituti Universitari (allegati al doc. 54)49.

70. In conclusione, dai dati forniti da TI nel corso del procedimento si evince che nel corso del 1999 sono stati realizzati [omissis] accessi a Interbusiness da ADSL, mentre nel 2000 sono stati realizzati [omissis] accessi a Interbusiness da ADSL (doc. 173).

71. Con riferimento all’offerta di servizi di connettività urbana rivolta a soggetti potenzialmente concorrenti di TI nei mercati dei servizi, vale sottolineare che nessun OLO ha sottoscritto nel periodo considerato contratti con TI.

Per ciò che concerne viceversa soggetti autorizzati ai sensi del d.P.R. n. 420/95 (circa 600 operatori) quali gli Internet Service Provider, nel periodo gennaio 1999- ottobre 1999 risultano agli atti solo sei contratti stipulati fra tali soggetti e TI, in base alla normativa tecnico-commerciale del novembre 1998 e relativi al “servizio ATM con integrazione ADSL per Service Provider”. In particolare, si tratta dei contratti sottoscritti dalle società Comm2000 (gennaio 1999), Unidata, [omissis], Pronet (luglio ‘99), [omissis] e Galactica (ottobre 1999).

72. In relazione alla qualità nonché all’effettiva operatività del suddetto servizio di raccolta in ambito urbano, giova rilevare che nel corso del procedimento tanto Unidata quanto Galactica quanto, infine, Pronet hanno segnalato e ampiamente documentato come i suddetti contratti non siano mai stati operativi. In tal senso, Galactica afferma che l’offerta per Service Provider di TI “per la quale pure Galactica aveva sottoscritto uno specifico contratto nel novembre del ‘99 (...) è attualmente abbandonata e non è mai stata sostanzialmente operativa, a causa di ritardi e disfunzioni imputabili a TI (...) [infatti TI] nonostante le numerose richieste di attivazioni, ha sempre ritardato le connessioni, rendendo di fatto non operativo il contratto stipulato” (doc. 93). UNIDATA ha chiarito che “la società ha sottoscritto nel maggio ‘99 il contratto ADSL/ATM in modalità Service Provider, senza avere chiarezza degli aspetti economici dello stesso (...) tuttavia, tale contratto non ha avuto operatività, in particolare per ciò che concerne la connessione ai quattro utilizzatori finali, inizialmente indicati da UNIDATA, se non nel caso di un singolo cliente, per cui il servizio completo è stato attivato solo a partire  dal dicembre ‘99” (doc. 70).

73. La società Pronet ha inoltre dichiarato, con apposito esposto presentato all’Autorità corredato di numerosa documentazione a supporto, che il contratto ADSL/ATM per Service Provider è stato da tale società sottoscritto in data 21 luglio ‘99 in quanto essa “è stata costretta a scegliere la Telecom Italia Spa come fornitore di connessioni ADSL solamente per il fatto che era l’unico operatore che offriva al momento tali servizi (...) [peraltro] (...) Successivamente alla stipula (...) Telecom Italia Spa, nonostante i reiterati solleciti, non dava corso alle forniture richieste, impedendo volontariamente alla esponente di avviare la propria attività nel nuovo mercato dei servizi ADSL” (doc. 195 bis).

Infine, anche la società COMM2000 ha specificato che, avendo sottoscritto il contratto con TI in data 27.1.99, le attivazioni sono partite solo il 18 maggio 1999 in quanto “(...) vi sono stati problemi di attivazione con TI sull’ADSL, segnalati con la lettera di COMM2000 a TI del 4. 12.’99” (doc. 74). In conclusione, si deve ritenere che l’offerta ATM/ADSL per Service provider di TI abbia avuto una diffusione estremamente ridotta, accompagnata da una ancor più limitata operatività del servizio, come confermato anche dalla AIIP in audizione presso l’Autorità50 (doc. 125).

1.3 L’offerta di servizi con accesso ADSL all’utenza residenziale

74. Per ciò che concerne l’offerta di servizi con accesso ADSL alla clientela residenziale, dalle risultanze istruttorie emerge che TI aveva programmato già a fine settembre 1998 la realizzazione, a partire da dicembre 1998, di una versione “pilota” sulle aree di Roma e Milano, di un servizio di accesso a Internet veloce basato su tecnologia ADSL per la clientela residenziale (doc. 15, Direzione Rete).

75. La documentazione agli atti consente di evidenziare, infatti, che dal gennaio 1999 TI aveva attivato una “sperimentazione su clientela residenziale e affari per l’accesso veloce ad internet”. In relazione a tale offerta, dalla medesima nota interna di TI si evince che la Direzione Clienti Privati (DCPR) annoverava “Circa 300 clienti attivati a Roma (10 centrali) e Milano (10 centrali).” “Servizio Offerto: accesso veloce ad Internet per clientela residenziale e affari” (doc. 93 elenco b, Direzione Rete).

76. Come evidenziato nel documento interno di Mercato Italia del 28 ottobre 1999, relativo ai “Requisiti di marketing e descrizione del prodotto Linea ADSL + abbonamento Internet offerto da Tin.it”, TI aveva programmato l’avvio della campagna pubblicitaria relativa al lancio del servizio di accesso a Internet in tecnologia ADSL rivolto all’utenza residenziale a partire dalla prima settimana di novembre 1999. L’avvio commerciale del servizio in questione era programmato per il mese di dicembre 1999 (doc. 89 Direzione Rete)51.

77. A seguito della comunicazione da parte di TI dell’introduzione di un servizio di accesso a Internet rivolto a Service Provider, come sarà mostrato con maggior dettaglio in seguito, l’AGCOM, ha autorizzato provvisoriamente TI ad una fornitura di servizi all’ingrosso (wholesale) di accesso a Internet ad alta velocità in tecnologia ADSL in data 21 dicembre 1999, con Delibera n 407/9952,ed ha stabilito l’obbligo in capo a TI di preventiva comunicazione dell’“eventuale offerta economica al pubblico (“retail”) comprensiva di una descrizione dettagliata dei costi, con evidenziazione, tra l’altro, dei costi di commercializzazione e di quelli di gestione del cliente”, ai fini di una verifica da parte della stessa AGCOM ai sensi del d.P.R. n. 318/97 ed eventuale modifica delle condizioni di offerta all’ingrosso. Nell’ambito della medesima Delibera l’AGCOM ha stabilito che l’offerta al pubblico (retail) dei servizi di accesso veloce a Internet basati sulla tecnologia ADSL da parte di TI dovesse prevedere condizioni trasparenti e non discriminatorie.

78. Successivamente, l’AGCOM ha deciso di consentire la prosecuzione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) di TI subordinatamente alla verifica delle condizioni indicate nella citata Delibera n. 407/99. Tale decisione è stata divulgata mediante comunicato stampa del 26 gennaio 2000, nel quale, inoltre l’AGCOM “considerate le attività di verifica in corso, la provvisorietà del titolo autorizzatorio rilasciato e la eventualità di disporre modifiche alle condizioni economiche e alle modalità di offerta” ha segnalato a TI “di valutare l’opportunità di avviare la commercializzazione dell’offerta retail prima dei risultati della verifica”. In seguito a tale decisione, TI iniziava attraverso TIN.it la commercializzazione dei servizi “ADSL Fast Internet”.

79. In effetti, a partire dal 29 dicembre 1999, TI aveva già avviato una campagna pubblicitaria volta alla commercializzazione attraverso TIN.it., a far data dal 10 gennaio 2000, di un servizio all’utenza finale (retail)  di accesso a Internet denominato “Fast Internet ADSL” con accesso fino a 640 kbit/s in ricezione e fino a 128 Kbit/s in trasmissione; il servizio pubblicizzato consentiva una  navigazione veloce in Internet, nonché il contemporaneo utilizzo della linea telefonica. La copertura geografica del servizio era estesa a 25 città.

80. Secondo le informazioni fornite dalle parti in data 17 agosto 2000, il numero degli abbonati ai servizi ADSL Fast Internet” era di circa 2.400 al 30 giugno 2000 (doc. 170), mentre relativamente all’intero anno 2000, TIN.it avrebbe registrato [omissis] clienti (doc. 246). Peraltro, si deve ritenere che tale dato sottostimi i risultati commerciali registrati da TI in quanto, come la stessa società ha precisato nel corso dell’audizione del 7 marzo 2001, tale dato si riferisce esclusivamente ai clienti paganti per il servizio ADSL Fast Internet, mentre dalla relazione semestrale di TI relativa allo stesso periodo è possibile evincere che si erano già registrate ben 4.200 adesioni contrattuali.

2. I comportamenti di TI nei confronti dei concorrenti in relazione all’utilizzo della tecnologia ADSL

81. L’analisi della politica attuata da TI nel periodo considerato in materia di utilizzo di tecnologie di tipo ADSL per la fornitura commerciale di servizi dati e accesso a Internet deve quindi essere completata con attenzione ai comportamenti assunti dalla stessa società nei confronti degli operatori concorrenti, OLO e ISP. In particolare, le risultanze istruttorie evidenziano come TI abbia da un lato intrapreso azioni miranti a evitare il generarsi di offerte di servizi di connettività locale e di servizi ad alta velocità alternative alla propria, dall’altro abbia ritardato la possibilità dei concorrenti di utilizzare i propri servizi di connettività con accesso ADSL; infine, laddove, con più di un anno di ritardo rispetto al lancio commerciale di TI, è stata infine proposta un’offerta wholesale ai concorrenti, tale offerta all’ingrosso (wholesale) è stata valutata dall’Autorità di regolamentazione settoriale come avente caratteristiche discriminatorie della concorrenza, e conseguentemente modificata nei suoi requisiti tecnici ed economici.

2.1. La volontà di non fornire CDA in banda base al fine di ostacolare lo sviluppo di offerte di connettività locale alternative a quelle di TI

82. Con riferimento alle offerte di servizi di connettività locale in concorrenza con quelle di TI, l’analisi istruttoria ha consentito di evidenziare la circostanza che alcuni concorrenti di TI applicavano modem di tipo x-DSL ai CDA-BB (Circuiti Diretti Analogici in Banda Base) affittati da TI al fine di realizzare un’offerta di servizi di connettività su base locale che risultava significativamente più conveniente, a parità di capacità trasmissiva, rispetto a quella rappresentata dai CDN di TI.

83. Come si evince dall’analisi sviluppata nel documento interno di TI n. 117, acquisito presso la Direzione Rete, TI ha svolto una disamina degli svantaggi ad essa derivanti dalla liberalizzazione del mercato delle infrastrutture (e in particolare della vendita di circuiti diretti con velocità maggiori o uguali a 64 Kbit/s), identificando nella cablatura selettiva delle aree urbane a maggior densità, nell’utilizzo di ponti radio e nell’utilizzo di CDA in banda base con modem x-DSL, le attività dei concorrenti più “pericolose” nel mercato della fornitura servizi di connettività urbana. Le ipotesi di offerta di servizi per la clientela affari (pura connettività, connettività+Internet, applicativi) su tecnologia MUX ADSL, delineate nel febbraio 1998 dalla Direzione Business, sono volte, quindi, anche a contrastare lo sviluppo da parte di concorrenti di TI di servizi in tecnologie alternative (doc. 17, Direzione Business).

84. L’intento di TI di ostacolare lo sviluppo e la fornitura di reti alternative si evince chiaramente da una molteplicità di documenti agli atti del procedimento; in particolare, tanto nell’ambito di una presentazione alle Direzioni Territoriali, effettuata nel corso di una Video Conferenza del 25 maggio 1998, in merito al Trial ADSL (doc. MI57), quanto nel corso del Comitato di Direzione Generale Operazioni di TI del 28 settembre 1998, si sosteneva la necessità di “contrastare l’offerta da parte dei Vendor/Competitor di soluzioni alternative all’utilizzo di infrastrutture proprie di Telecom Italia” e quindi di costituire una “barriera ai cablaggi degli altri operatori per disincentivare l’impiego di infrastrutture alternative Telecom (ad es. CDA-BB per rivendita a maggior prezzo, ponti radio in ambito urbano, ecc.);(.....) occupare in anticipo le maggiori quote di un mercato in crescita grazie alla diminuzione delle barriere all’ingresso per i servizi ad alta velocità” (doc. 15, elenco B, Direzione Rete, sottolineatura aggiunta e doc. MI57)53.

85. In una nota informativa interna del 14 aprile 1998 della Direzione Business, relativa a “Ipotesi di implementazione di un servizio di accesso ADSL per la clientela Business”, l’azienda illustra le motivazioni sottostanti all’introduzione di tale tipo di tecnologia (doc. 33, Direzione Business). In particolare, si sottolineano la volontà di TI di rendere l’offerta dei servizi di trasmissione dati maggiormente appetibili per i clienti e la necessità di “chiudere alcuni spazi potenzialmente “pericolosi” in termini strategici” legati all’esistenza di alcune offerte di c.d. “rame nudo”. A tale ultimo proposito si precisa che “nel 97 il 2-3% dei CDA incrementali venduti era in banda base (CDA-BB). Nella maggioranza dei casi si tratta di acquisizioni da parte dei concorrenti, per cui è ragionevole presupporre che questi circuiti siano stati utilizzati per collegamenti in ADSL. L’offerta CDA-BB è in corso di sostituzione con la nuova offerta denominata CDN-A, confezionata in modo da precludere tecnicamente la possibilità di trasmettere in ADSL. Ciò susciterà le critiche dei concorrenti, che tuttavia potrebbero essere, in certa misura, gestite qualora fosse introdotta un’offerta ADSL sufficientemente appetibile in termini economici e prestazionali”.

In altri termini, l’offerta di accessi ADSL all’utenza affari da parte di TI era concepita, dal punto di vista strategico, in modo tale da contrastare efficacemente le offerte di servizi di connettività della concorrenza, oltre che, ovviamente, al fine di acquisire spazi di mercato disponibili.

86. Le risultanze istruttorie, e in particolare una serie di testimonianze prodotte da vari soggetti nel corso del procedimento, consentono di affermare che le linee strategiche fin qui delineate si sono poi concretizzate in una serie di comportamenti effettivamente assunti da TI sul mercato. Tale società, con il completamento della fase di sperimentazione tecnica dei servizi ADSL, ha infatti dato seguito al disegno strategico precedentemente descritto non fornendo più CDA in banda base a clienti di diverse società che li avevano richiesti.

87. A conferma di tale strategia escludente risultano agli atti, in primo luogo, le dichiarazioni della società UNIDATA contenute nel verbale dell’ispezione effettuata presso la società in data 19 gennaio 2000 (doc. 70), suffragate dalla corrispondenza intercorsa tra tale società e TI, nel periodo luglio-agosto 1999, in merito a rifiuti di fornitura di CDA in banda base (doc. 13, acquisito nel corso della suddetta ispezione) 54.

88. Ad ulteriore conferma dei comportamenti escludenti di TI, risulta agli atti quanto segnalato da SG OnLine, un operatore di settore di minori dimensioni attivo nella provincia di Teramo. SG OnLine segnala che TI avrebbe posto in essere, a partire dal luglio 1999, ripetuti e generalizzati rifiuti alle richieste di circuiti in continuità metallica da parte di potenziali clienti della stessa SG OnLine, adducendo come giustificazione la numerizzazione della rete di TI. L’operatore rileva peraltro come, nello stesso periodo, esistevano riscontri dell’esistenza della continuità galvanica nella stessa area interessata. A causa del comportamento di TI, che si rifiutava di indicare la disponibilità di continuità galvanica tra le sedi di una società [omissis] interessata a realizzare una rete di trasmissione dati, quest’ultima società sarebbe stata costretta ad accettare la proposta presentata da TI, seppure più costosa, e a rinunciare al progetto di rete proposto da SG OnLine in ragione della perdurante incertezza sulla possibilità di realizzare quei tratti di reti per i quali si richiedeva continuità galvanica55.

89. Vale osservare come, sulla base della documentazione agli atti, nel medesimo periodo in cui TI non forniva CDA in banda base sia a suoi concorrenti nella fornitura di servizi agli utenti finali sia ai potenziali clienti di questi ultimi, la stessa società risultava impiegare tali mezzi trasmissivi nell’ambito dell’offerta di servizi con connettività in tecnologie ADSL per propria clientela. In particolare, in una nota informativa datata 24 novembre 1999, la Direzione Territoriale Clienti Business di Milano richiedeva l’attivazione di nuovi CDF in continuità metallica “ (...) con riferimento al progetto in corso con il cliente [omissis] relativo ai collegamenti con modem ADSL” (doc. MI10, Direzione Territoriale di Milano). Il documento in parola, inoltre, fa esplicito riferimento alla precedente avvenuta attivazione di altri quattro CDF a favore del medesimo cliente.

90. Un’ulteriore testimonianza circa la politica posta in essere da TI di generalizzata mancata fornitura di “rame nudo”, aggravata dal vantaggio concorrenziale consistente nella disponibilità delle informazioni sulle richieste di fornitura di CDA, è rappresentata dalla segnalazione della società Net Studio Srl del 13 settembre 2000. Sulla base di tale documento, un responsabile della Direzione Rete di TI avrebbe rifiutato a Net Studio, in data 4 settembre 2000, a fronte di una esplicita richiesta in tal senso, la fornitura di un collegamento di CDA in banda base necessario alla stessa Net Studio per offrire un servizio di telecomunicazioni richiesto da una società sua cliente [omissis] nella provincia di Bergamo (doc. 182). Il rifiuto di TI sarebbe giustificato, in base a quanto il denunciante afferma aver dichiarato un dipendente degli uffici commerciali della stessa TI, dall’esistenza di “nuove politiche commerciali nonché una circolare interna” che ne “vietavano la vendita ai concorrenti”.

91. A tale rifiuto seguiva, in data 6 settembre 2000, la presentazione da parte di TI alla società [omissis], già cliente di Net Studio, di un’offerta “Business Full Company” basata su tecnologia x-DSL, che, sebbene meno conveniente rispetto alla soluzione proposta dal denunciante, avrebbe rappresentato l’unica soluzione tecnicamente disponibile, stante il rifiuto di TI di fornire a Net Studio il CDA in banda base. Il segnalante, peraltro, sottolinea l’assenza di motivazioni di carattere tecnico che possano giustificare il rifiuto di fornitura, alla luce della circostanza che nella stessa località sarebbe presente una situazione di continuità metallica. Proprio in relazione alla società [omissis], Net Studio rileva che TI “(...) deve necessariamente collegare tale società alla propria centrale di BG attrezzata per fornire servizi HDSL (....) utilizzando un CDN e senza però imputare a tali clienti i costi aggiuntivi di un CDN che un ISP dovrebbe invece sostenere”56.

92. Da ultimo, con comunicazione del 15 settembre 2000, l’AIIP ha prodotto agli atti una lettera di TI, risalente al giugno 2000, con cui la società comunicava alla Telnet Srl, che aveva richiesto un circuito CDA, l’impossibilità di fornire un circuito di quel tipo con la caratteristica della continuità metallica, in quanto TI “non intende più realizzare circuiti con continuità metallica in quanto tale caratteristica inficia, rendendola particolarmente difficoltosa, la diagnostica degli eventuali guasti che potessero intervenire sul circuito, impedendo il rispetto dei livelli qualitativi del servizio. Inoltre il verificarsi di un utilizzo non conforme alle caratteristiche del collegamento CDA o un imprevedibile sovraccarico di tensione generato ad esempio da un evento atmosferico, in presenza di continuità metallica, potrebbe provocare danni a persone/apparecchiature collegate allo stesso senza trovare  un naturale sbarramento in sezionamenti, tratte in fibra, permutazione ecc..”. A tale proposito, l’AIIP rileva la pretestuosità di tali motivazioni; in particolare, per quanto riguarda il problema della “fulminazione” la AIIP sostiene che “(...) è evidente che anche un CDA utilizza dispositivi di protezione e messa a terra non meno efficaci di quelli utilizzati sinora da Telecom a tutela degli oltre 23 milioni di abbonati alla linea PSTN che, come è noto, è costituita quasi sempre da un doppino di rame che arriva fino alla sede dell’abbonato, impiegato anche per fornire servizi ad alta velocità con tecnologia x-DSL” (docc. 182 e 196).

2.2 L’utilizzo dell’offerta dei servizi con tecnologia ADSL a scopo escludente della concorrenza

i. L’utilizzo strategico dell’offerta di contratti con tecnologia ADSL a fini di occupazione anticipata del mercato

93. Tornando all’offerta rivolta ai clienti sui mercati dei servizi finali, vale osservare che in merito alla valenza dell’offerta di servizi con tecnologia ADSL dal punto di vista strategico, TI aveva consapevolezza della possibilità di utilizzare l’ADSL come vantaggio concorrenziale; infatti, in un documento interno denominato “Servizi di TD basati su tecnologie ADSL” della Direzione Territoriale Business Roma, si osservava che “Ci troviamo di fronte ad un servizio non regolamentato e per il momento TI è l’unica entità (...) in grado di fornire tale offerta. Pertanto ci viene offerta l’opportunità di essere in vantaggio rispetto all’offerta della concorrenza” (doc. 1, Direzione Territoriale Roma).

94. In effetti, le risultanze istruttorie confermano come la politica commerciale di TI nella conclusione di contratti relativi a servizi con accesso ADSL abbia presentato una connotazione strategicamente escludente delle offerte della concorrenza. In particolare, la documentazione in atti mostra come a partire dal maggio 1999 la commercializzazione dei servizi ADSL perseguiva una chiara politica di acquisizione della clientela di altri OLO, come nel caso delle società [omissis] (ISP) e [omissis] che, essendo già clienti di una società concorrente di TI [omissis], nel giugno del 1999 hanno poi stipulato o sono stati considerati dalle forze di vendita di TI disponibili a concludere con TI, contratti Interbusiness con accesso ADSL (doc. 2 e allegati al doc. 54; docc. 21, 50 e 54 Direzione Business).

95. Nel settembre del 1999 TI disegnava una strategia basata su un’offerta all’utenza finale (retail) ADSL per acquisire [omissis] (doc. 14 Direzione Business) già contattato da [omissis] e [omissis] per l’erogazione di servizi di trasmissione dati in tecnologia tradizionale. Inoltre, TI già nell’agosto del 1999 aveva contattato alcuni clienti di [omissis] nei servizi di accesso a Internet, quali [omissis] proponendo contratti ADSL, anche in località non ancora coperte dal servizio (doc. 2) ed aveva concluso un contratti Big@ccess con [omissis] e Netway con [omissis] clienti di [omissis]. Occorre rilevare che anche per tale fase di commercializzazione del servizio la documentazione in atti evidenzia che le Direzioni Territoriali di TI disponevano con anticipo delle informazioni relative alle attivazioni dei servizi in tecnologia ADSL e potevano, quindi formalizzare offerte ai clienti dei concorrenti ben prima della formulazione dell’offerta wholesale da parte di TI (doc. 50 Direzione Business). Inoltre, secondo le segnalazioni dei denuncianti, nell’ottobre del 1999 TI avrebbe formalizzato offerte ad altri clienti dei concorrenti, quali [omissis] (doc. 4).

96. Vale peraltro osservare, con riferimento ai rapporti fra TI e la società Galactica in merito all’offerta di servizi con tecnologia ADSL, che quest’ultima, nel corso di un’audizione presso l’Autorità, ha affermato che “nei primi mesi del 1999, la società [omissis] aveva proposto alla società la sottoscrizione di un contratto finalizzato al riconoscimento dei ricavi da traffico generati dai servizi di fornitura di accesso a Internet. Tuttavia, a fronte della sottoscrizione di tale contratto, che determinava per Galactica un vantaggio economico quantificabile in circa 60-80 milioni al mese, Telecom ha proposto a Galactica la sottoscrizione di un accordo di collaborazione nell’ambito del quale erano previste agevolazioni economiche per la fornitura di servizi di accesso a Interbusiness e Arcipelago di valore equivalente ai vantaggi offerti da contratto con [omissis]. Fra tali agevolazioni era prevista la fornitura a titolo gratuito dell’accesso a Interbusiness con modalità ADSL (…)”. La società, nella stessa audizione, ha quindi confermato che l’accordo di collaborazione di Galactica con TI prevedeva per Galactica una serie di agevolazioni economiche per la fornitura di servizi di connettività, fra i quali l’ADSL, a fronte, fra le altre cose, dell’impegno di Galactica a dismettere e non sottoscrivere contratti per la fornitura di servizi di connettività di altri operatori su base nazionale.

ii. Caratteristiche discriminatorie dell’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL di TI

 - L’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL del novembre 1999

97. A fronte dei sopra illustrati comportamenti di occupazione anticipata, vale ricordare che solo nell’autunno del 1999 TI predispone per la prima volta un’apposita offerta all’ingrosso (wholesale) per il servizio ADSL rivolta agli ISP, differenziata rispetto a quella diretta agli utenti finali. Infatti, in un documento interno della Direzione Mercato Italia, datato 19 ottobre 1999 e denominato “Pricing ADSL”, TI presentava la nuova offerta all’ingrosso (wholesale) diretta agli ISP relativa ad un servizio di trasmissione dati con tecnologia ADSL (128 Kbit/s upstream e 640 Kbit/s downstream), formulando alcune ipotesi in merito alle relative condizioni economiche. TI prevedeva di fornire “il servizio di trasmissione dati agli ISP che ne fanno richiesta, e che resterebbero, in tale configurazione, l’unica sua controparte commerciale. Questi ultimi lo commercializzerebbero a loro volta agli utilizzatori finali insieme alla fornitura dei loro servizi” (doc. 7, elenco A, Direzione Rete).

98. L’inizio della commercializzazione di tali servizi all’ingrosso (wholesale), limitati agli Internet Service Provider, era previsto per il mese di dicembre 1999. Le condizioni economiche di tale offerta erano articolate in relazione alla banda totale richiesta in ogni città dal Service Provider, da ripartirsi tra tutti i suoi clienti finali, cui corrispondevano altrettanti collegamenti, articolati in lotti da 10 e da 10057.

 - L’autorizzazione provvisoria dell’AGCOM

99. In data 29 ottobre 1999, TI ha comunicato all’AGCOM l’introduzione di una “nuova modalità di offerta commerciale rivolta ai SP (Service Provider) del mercato Internet interessati alla fornitura da parte di Telecom di un servizio ad alta velocità basato sull’applicazione delle tecnologie ADSL ed ATM (......)” (doc. 54). L’offerta veniva espressamente qualificata da TI come all’ingrosso (wholesale) e risultava caratterizzata dal fatto che l’ISP rappresentava l’unico interlocutore per l’utente finale (commerciale, di assistenza, ecc.), in quanto TI non aveva alcun rapporto contrattuale con il cliente dell’ISP. L’iniziativa in commento prevedeva l’attivazione del servizio in 25 città per essere successivamente estesa sulla base delle esigenze del mercato (doc. 1, Direzione Business)58.

100. A seguito di una nuova richiesta di autorizzazione presentata da TI ai sensi dell’art. 6, comma 22, del d.P.R. n. 318/97, per un’offerta all’ingrosso (wholesale) l’AGCOM, con Delibera n. 407/99 del 21 dicembre 1999, ha rilasciato un’autorizzazione provvisoria a TI. Con successivo comunicato stampa del 26 gennaio 2000, la stessa AGCOM ha reso nota la decisione di consentire la prosecuzione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) e contestualmente, ha comunicato l’avvio della verifica dei dati forniti da TI al fine di valutare la necessità di introdurre variazioni delle condizioni economiche e delle modalità di offerta all’ingrosso (wholesale).

 - I contratti all’ingrosso (wholesale) ADSL sottoscritti e i rilievi degli operatori

101. La documentazione agli atti del procedimento mostra che, a fine luglio 2000, TI aveva concluso 65 contratti all’ingrosso (wholesale) ADSL (doc. 170). Tra questi si annoverano i contratti sottoscritti con gli operatori di rete concorrenti, quali Infostrada59 e Albacom (rispettivamente in data 26 gennaio 2000 e 22 marzo 2000, doc. 89 e 131), nonché i contratti conclusi con gli Internet Service Provider tra i quali IT.net (società controllata da WIND dal settembre del 1999, che avrebbe sottoscritto un contratto all’ingrosso (wholesale) con TI il 25 febbraio 2000, di cui al doc. 120), la società GALACTICA (in data 30 dicembre 1999, doc. 102) e la società UNIDATA (che avrebbe ricevuto la prima offerta tecnica commerciale il 7 gennaio 2000, doc. 70).

102. Occorre rilevare che la generalità degli operatori auditi nel corso del procedimento ha segnalato l’incongruenza tra la tempistica della presentazione dell’offerta e della definizione dei singoli contratti all’ingrosso (wholesale) e l’avvio dell’offerta all’utenza finale (retail) di TIN.it. In particolare, è stato da più parti sottolineato che, essendo i tempi di provisioning caratteristici del servizio pari a circa 60 giorni, nessun operatore sarebbe stato in grado di lanciare la propria offerta commerciale contestualmente ai servizi offerti da TIN.it, in quanto anche nell’ipotesi di un  contratto all’ingrosso (wholesale) concluso nel gennaio del 2000, l’operatore avrebbe dovuto attendere i tempi di provisioning per predisporre la propria offerta non prima della fine del primo trimestre del 2000 (doc. 125).

103. La situazione sopra illustrata sarebbe stata aggravata da una condotta dilatoria di TI nella definizione delle caratteristiche tecniche dei singoli contratti. Ad esempio, Albacom ha dichiarato che TI non avrebbe reso disponibile una offerta all’ingrosso (wholesale) dettagliata se non in sede di definizione di Memorandum of Understanding, ossia nel dicembre 1999, aggravando ulteriormente il ritardo nella definizione dei servizi che tale operatore concorrente sarebbe stato in grado di fornire all’utenza finale (doc. 117). Analogamente, la documentazione agli atti evidenzia che la società WIND ha ricevuto un’offerta all’ingrosso (wholesale) dettagliata solo in data 5 gennaio 2000 (doc. 104 bis, allegati 3 e 4). Secondo le dichiarazioni delle società WIND e Albacom, inoltre, i margini di negoziazione del contratto all’ingrosso (wholesale) sarebbero stati assolutamente ridotti per gli OLO/ISP, in quanto TI avrebbe presentato come “non modificabile” un’offerta standard proposta indistintamente agli OLO e agli ISP, recante le medesime caratteristiche relativamente agli aspetti tecnici ed economici (docc. 110 e 117).

104. Per quanto concerne le caratteristiche tecniche dell’offerta all’ingrosso (wholesale), i soggetti interessati alla fornitura del servizio hanno evidenziato l’esistenza di un ingiustificato bundling della componente di accesso ADSL alle componenti di accesso e trasporto ATM in ambito urbano e interurbano (docc. 110, 117 e 125). In sostanza, nell’offerta all’ingrosso (wholesale) di TI il bundling riguardava la catena tecnologica che andava dalla terminazione d’utente sino al nodo ATM locale. A tale riguardo, dalla documentazione in atti emerge che TI, a fronte di una pluralità di soluzioni tecnologiche disponibili, avrebbe adottato un’architettura di rete per l’erogazione dei servizi ADSL che, secondo i concorrenti di TI, non risulta giustificata da motivi di carattere tecnologico; in particolare, TI avrebbe potuto prevedere un servizio disaggregato nelle componenti di accesso e di trasporto a livello di Stadio di Linea o Stadio di Gruppo urbano (nel tratto di rete dalla borchia d’utente al DSLAM), lasciando quindi all’operatore alternativo la possibilità di provvedere autonomamente alle ulteriori fasi di trasporto ATM a livello urbano o interurbano (docc. 104, 110, 117, 125, 147 e 150). Al riguardo le società WIND, Infostrada e Fastweb hanno precisato che la disaggregazione dell’offerta delle componenti di accesso da parte di TI non avrebbe comportato necessariamente ingenti investimenti da parte di quest’ultima. Infatti, l’utilizzo della rete ATM di TI risulta necessario nel caso in cui un operatore non disponga di una propria rete ATM e non abbia co-locato i propri apparati nell’ambito della rete TI dove sono attestati gli apparati DSLAM. Nell’ipotesi in cui, invece, l’operatore alternativo abbia co-locato i propri apparati nella rete TI dove sono gli apparati DSLAM, e quindi sempre in caso di unbundling, l’OLO può prelevare direttamente il proprio traffico ADSL nel punto in cui è prodotto a costi ovviamente inferiori rispetto all’utilizzo della rete ATM di TI. Si deve però rilevare che TI non offriva agli operatori un servizio di colocazione presso i suoi apparati. (docc. 110, 147 e 150).

105. Occorre rilevare che i servizi oggetto dell’offerta aggregata da parte di TI risultano caratterizzati da differenti condizioni concorrenziali; infatti, mentre il segmento di rete corrispondente al tratto dalla terminazione d’utente al MUX ADSL risulta gestito in monopolio da TI, si registra l’esistenza di reti di trasporto in ambito urbano su protocollo ATM e IP gestite da operatori alternativi in concorrenza con TI. In altri termini, il bundling tra la componente di accesso ADSL ed il trasporto ATM in ambito urbano ed interurbano impediva gli operatori concorrenti di TI di ottenere l’accesso a singole porzioni della rete commutata al fine di utilizzare la propria rete alternativa per il trasporto (docc. 110, 117 e 125).

106. I concorrenti di TI hanno altresì sottolineato il possibile effetto discriminatorio rispetto alle condizioni riservate a TIN.it, derivante dall’imporre agli OLO/ISP la conclusione di un distinto contratto ATMosfera, da stipularsi con altra Direzione di TI, al fine di completare il trasporto ATM in ambito urbano. Tale contratto sarebbe stato necessario, nel caso degli ISP all’instradamento del traffico verso il nodo ATM di altra città e, nel caso degli OLO, alla consegna del traffico verso il POP locale (docc. 104, 110, 117, 125, 147 e 150).

107. Per quanto in particolare concerne le condizioni economiche dell’offerta, gli operatori intervenuti nel corso del procedimento hanno rilevato come la suddivisione in lotti da 10 e 100 collegamenti tipica dell’offerta all’ingrosso (wholesale), non prevedendo soluzioni intermedie per diverse quantità di collegamenti, fosse idonea a determinare discriminazioni a favore di operatori, come TIN.it, che vantano un vasto bacino d’utenza (docc. 110, 117 e 125). Inoltre, la società Albacom ha rilevato come l’assenza di un’offerta differenziata per gli OLO rispetto a quella rivolta agli ISP impedisse agli operatori licenziatari di competere con TI nell’offerta di servizi agli ISP. Gli operatori concorrenti di TI hanno anche evidenziato l’incongruenza tra le condizioni economiche del servizio all’utenza finale (retail) di TIN.it e quelle dell’offerta all’ingrosso (wholesale) proposta agli OLO/ISP (doc. 117). Infatti, dal confronto tra le due offerte si evincerebbe l’impossibilità per gli operatori alternativi di predisporre offerte concorrenziali all’utenza finale rispetto ai servizi proposti da TI, in ragione dell’assenza di margini sufficienti alla remunerazione delle ulteriori componenti che gli OLO devono acquistare per fornire il servizio alla clientela, tra le quali il trasporto nazionale ed internazionale, i costi di gestione di rete, ecc. (docc. 104, 110 e 117).

 - Le modifiche all’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL imposte dall’AGCOM con Delibera n. 217/00/CONS del 5 aprile 2000

108. Con Delibera n. 217/00/CONS, del 5 aprile 2000, l’AGCOM, alla luce dei risultati prodotti dalla valutazione effettuata sull’offerta “Wholesale ADSL/ATM” di TI, ha evidenziato l’inidoneità di tale offerta, stabilendo alcune modifiche, in relazione alle modalità di fornitura del servizio, alle condizioni economiche di offerta, alle modalità contrattuali.

109. In particolare, l’AGCOM, al considerando 5, ha rilevato come l’offerta congiunta da parte di TI delle diverse componenti del servizio “non permette ai suoi concorrenti di ottimizzare pienamente l’utilizzo delle proprie infrastrutture; infatti l’offerta aggregata effettuata da Telecom Italia limita la possibilità per questi ultimi di diversificare l’offerta dei servizi ADSL/ATM sia sotto un profilo tecnico che qualitativo, con ciò riducendo gli incentivi alla realizzazione di infrastrutture alternative da parte dei concorrenti di Telecom Italia.” In particolare, nell’ambito della valutazione del contratto standard di TI e del Service Level Agreement, l’AGCOM stabilisce che la preventiva sottoscrizione di un contratto ATMosfera (porta e circuito di connessione), quale condizione necessaria per poter richiedere l’utilizzo del servizio ADSL, configura un caso di “bundling” tra servizi non giustificato.

110. In primo luogo, l’AGCOM, al fine di rendere più trasparente e non discriminatoria l’offerta del servizio agli OLO/ISP, ha disposto l’inclusione nell’offerta di TI di separate condizioni tecniche ed economiche relative a: 1) la porta fisica di uscita ATM (dalla borchia di utente fino alla porta ATM di uscita posta sul nodo BPX locale); 2) la banda ATM interurbana, ossia il trasporto su rete ATM fino ad un nodo ATM di uscita sito in altra area di raccolta ADSL. Tale componente deve poter essere richiesta dagli OLO/ISP in via complementare rispetto alla porta ATM (art. 1, comma 1).

In altri termini, l’AGCOM ha imposto la disaggregazione delle condizioni economiche di offerta delle connessioni ATM su base locale rispetto alle condizioni relative ai servizi di connettività ATM in ambito interurbano, che nell’offerta originaria di TI erano entrambe incorporate nell’unica offerta del servizio ATMosfera.

111. Per quanto concerne l’articolazione dell’offerta in lotti di dimensioni maggiori con prezzo unitario inferiore rispetto al prezzo base, ad avviso dell’AGCOM tale struttura è suscettibile di favorire gli OLO/ISP di dimensioni maggiori (tra cui la divisione TIN.it di TI) rispetto agli altri, nella misura in cui a tali lotti non corrispondano effettivamente economie di scala. Sulla base di quanto sopra rappresentato, l’AGCOM ha stabilito riduzioni delle condizioni economiche dell’offerta all’ingrosso (wholesale) con riferimento al lotto da 100 linee ADSL.

3. L’utilizzo da parte di TI delle tecnologie a larga Banda (x-DSL e SDH): l’offerta RING per la clientela affari

3.1. Le motivazioni dell’offerta RING

112. A partire dalla primavera del 1999, TI amplia le tipologie d’accesso disponibili sviluppando, per la fornitura di servizi di trasmissione dati e d’accesso ad Internet, le tecnologie d’accesso di tipo HDSL e SDH.

In particolare, già nel marzo del 1999, nell’ambito di una presentazione in materia di “servizi innovativi per la clientela affari”, si delineano le caratteristiche di una nuova offerta di TI, basata su una struttura di rete con “backbone realizzato tramite flussi ad elevata velocità su portanti in fibra ottica tra le centrali urbane servite, integrato con tecniche di concentrazione/permutazione su tecnologie ATM e accesso al backbone, lato utilizzatore finale, basato su rete di distribuzione in rame con apparati in tecnologia x-DSL per tutte le velocità tecnicamente realizzabili60. (doc. 70, Direzione Business).

113. Nell’ambito della definizione dei passi successivi per l’attuazione dei servizi, si osservava che “gli OLO potrebbero richiedere l’accesso, oltre che al servizio, anche alle infrastrutture utilizzate per la realizzazione dello stesso”; in relazione alla valutazione tecnica dei costi, si sottolineava la criticità di questa in relazione alla necessità di “non praticare agli OLO condizioni economiche svantaggiose per TI, con conseguenze sul grado di competitività di tutta l’offerta” 61(doc. 70, cit.).

114. Nel successivo mese di maggio, le motivazioni e le caratteristiche dell’offerta considerata vengono meglio precisate, e in particolare, fra gli obiettivi di questa si elencano “svincolare l’azione commerciale dai limiti normativi caratteristici dell’offerta CD [attraverso] - interventi selettivi (zone geografiche mirate e focus su alta velocità) con investimenti limitati e impatto contenuto sui ricavi dei CD a bassa velocità, - velocità di intervento: lancio al 1 ottobre 1999, - flessibilità nel pricing: prezzi gestiti in autonomia da TI”. (doc. 18, Direzione Business).

Con riferimento al costo degli investimenti per la realizzazione dei descritti servizi innovativi, questi venivano stimati in [omissis] miliardi nei primi quattro anni, di cui ben [omissis] da destinarsi alla sola città di Milano (doc. 18, cit.).

115. Infine, nel luglio 1999, nell’ambito del “Piano strategico rete 2000-2002- temi strategici” i servizi di cui trattasi vengono presentati, nell’ambito del piano relativo allo [omissis]. Per ciò che concerne le previsioni di investimento per la voce accesso clienti business, il citato piano indicava un valore di complessivi [omissis] miliardi di lire per il periodo 1999-2001 (doc. 20, Direzione Rete).

116. Tali obiettivi venivano poi esplicitati alle forze di vendita di TI in concomitanza con il lancio commerciale del servizio. Infatti, in un documento interno della Direzione mercato Italia Clienti TOP dell’ottobre 1999, l’obiettivo dell’offerta RING era quello di “dotare il portafoglio di servizi Telecom di un’offerta a larga banda mirata sui clienti con copertura prevalente in un’area metropolitana, nelle città in cui è massiccia la presenza di concorrenti o in cui le Amministrazioni Comunali stanno procedendo con iniziative di cablaggio in proprio o per mezzo di pubblici servizi” (doc. MI11, Direzione Territoriale Milano). L’offerta è diretta a clienti che hanno una forte localizzazione nelle aree metropolitane e “presentano un forte rischio di azioni della concorrenza” (...) “ In particolare l’offerta è principalmente mirata a contrastare la crescente presenza di operatori alternativi nelle aree metropolitane” (....) ”In alternativa vengono utilizzate soluzioni di ponte radio, (...) soluzioni in CDA in banda base con modem xDSL” (doc. MI11, cit). Infatti, tra gli obiettivi generali di RING viene individuato anche “il posizionamento competitivo dell’offerta di TI anche a fronte delle azioni di nuovi operatori presenti sul mercato delle infrastrutture”, oltre a quelli dell’integrazione dell’offerta di soluzioni dati, voce e multimediale in ambito corporate e dell’estensione a tutta la clientela TOP ed in prospettiva alle Piccole e Medie Imprese, di soluzioni di Virtual Lan e multimediali (doc. 89, Direzione Business).

3.2. L’effettiva commercializzazione del servizio RING

117. Come si evince dal documento recante “La nuova offerta per la trasmissione dati aziendale: RING” dell’8 ottobre 1999” (doc. 34, Direzione Rete), dalla “normativa tecnico commerciale dei servizi a Larga Banda RING dell’ottobre del 1999”, nonché dalla slide di una presentazione di TI a Venezia il 27-28 gennaio 2000 nel corso del “Meeting with the Financial Community” (doc. 139, allegato A), il 1 ottobre 1999 è iniziato il lancio commerciale dei servizi RING di trasporto dati ad alta velocità per le aziende. Nella stessa data TI ne dava annuncio allo SMAU.

118. L’offerta RING consisteva in servizi integrati di trasmissione dati ricomprendente un ampio spettro di possibilità tecnologiche utilizzabili per rendere disponibili diverse applicazioni62.

L’offerta RING è diretta ad una clientela di tipo business63 e comprende diversi servizi: Man IP (Metropolitan Area Network IP), ossia un servizio di connettività urbana “any to any” aperto a tutti gli accessi, che costituisce una versione più sofisticata del servizio Fast Internet ADSL; Broadband Virtual Private Network (ossia rete privata virtuale) che è un servizio ATM e FR di connettività permutata  tra diverse sedi del cliente predefinite che consente di creare reti private virtuali in ambito sia metropolitano che ad estensione nazionale o internazionale;  accesso alle reti Long Distance di Provider (ATMosfera, BusinessFrame, Interbusiness, Service Provider) per integrazione con servizi geografici e/o internazionali.

i. L’assenza di un titolo autorizzatorio

119. Con riferimento agli aspetti di natura regolamentare, le risultanze istruttorie hanno consentito di evidenziare che TI aveva comunicato all’AGCOM, in data 28 settembre 1999, la sua intenzione di introdurre, “un’integrazione della propria offerta [di trasmissione dati] basata sull’applicazione delle tecnologie XDSL e SDH.” Tale comunicazione veniva effettuata sulla base di un’autorizzazione per l’erogazione di servizi di trasmissione dati ottenuta in data 3 giugno 1997 e sulla base dell’art. 7, d.P.R. 420 (doc. 54)64.

120. A tale comunicazione seguiva, in data 25 novembre 1999, una richiesta di chiarimenti dell’AGCOM a TI nell’ambito della quale si comunicava a TI che tale servizio era da ritenersi “Nuovo servizio” soggetto a nuova autorizzazione ai sensi dell’art. 6, comma 22 del d.P.R. 318/97. Infatti secondo l’AGCOM si tratta di un servizio non intercambiabile con quelli esistenti, ma caratterizzato da un “marcato carattere di innovatività (...) e appare in grado di produrre impatti rilevantissimi sull’attuale contesto concorrenziale, in relazione ad una pluralità di mercati”. L’AGCOM invitava, pertanto TI a sospendere la commercializzazione dello stesso in attesa di chiarimenti anche in relazione ai contatti intrapresi da TI con tutti gli operatori, contatti che TI intendeva avviare da novembre.  TI ha sostenuto di aver sospeso il servizio RING in data 26 novembre.

121. Solo in data 2 dicembre 1999, TI formulava richiesta di autorizzazione dell’Offerta base RING, ai sensi dell’art. 6, comma 22 del d.P.R. 318/97. Pur non avendo mai l’AGCOM autorizzato formalmente tale offerta, TI ha sostenuto di aver ripreso l’erogazione del servizio in data 19 gennaio 2000, decorse le sei settimane di tempo previste 6, comma 22, del d.P.R. 318/97, in quanto ha ritenuto che si applicasse il principio del silenzio assenso. In ogni caso, a seguito dell’approvazione, in data 16 marzo 2000, della Delibera dell’AGCOM n. 2/00/CIR, TI ha ritenuto che l’offerta dei servizi RING fosse da intendersi definitivamente autorizzata, considerato il riferimento diretto da questa effettuato alle tecnologie x-DSL e la circostanza che l’art. 5 della Delibera citata imponeva a TI degli obblighi specifici in relazione a tale offerta65.

ii. Il piano di espansione commerciale

122. Nel piano di espansione di RING era previsto che le nuove modalità di accesso riguardassero la generalità dei servizi offerti da TI. Infatti dal “Verbale della riunione del 12.10.99 sull’offerta RING” si evince che” la funzione mercato ha inoltre precisato che l’offerta Ring comprenderà anche gli accessi ADSL di tutte le località, chiedendo pertanto che a questi ultimi vengano estesi tutti i servizi RING (connettività locale e long distance, ATM e IP, flat e a consumo). TI aveva, quindi, disposto di estendere i servizi RING anche a coloro che avevano sottoscritto contratti ADSL. (doc. 33, elenco B, Direzione Rete). La copertura geografica iniziale per RING era limitata a Milano, Padova e Brescia. In particolare nella prima metà del mese di ottobre il servizio era già disponibile a Milano, mentre la copertura di Padova e Brescia sarebbe stata completata entro la fine del mese, ma si prevedeva la copertura di 25 città già servite da accessi ADSL entro la fine del 1999 e, entro il secondo trimestre del 2000, era prevista l’estensione a circa 50 città  mediante l’erogazione di servizi di accesso ADSL, HDSL e SDH, laddove era disponibile una rete in fibra ottica (doc. 33, Direzione Rete).

123. In particolare, in tema di “Copertura e Pricing” in un documento interno denominato “Servizi su Reti dati” si precisava l’obiettivo di raggiungere la “rapida diffusione della copertura geografica delle soluzioni innovative con interventi mirati alle aree di principale interesse commerciale: copertura 2000 estesa al 70% del potenziale delle aziende TOP; le prime 50 località italiane servite con soluzioni in F.O.” (doc. 89 Direzione Business).

124. Peraltro, la circostanza che la copertura geografica dovesse essere mirata a dare risposta alle azioni della concorrenza trova conferma in un documento dell’ottobre 1999, nel quale Direzione Mercato Italia illustra la ratio che la tempistica di copertura geografica dovrà seguire: “La copertura geografica del servizio verrà aggiornata dinamicamente e rapidamente in funzione delle esigenze del mercato (...). Pertanto nelle trattative con la clientela si possono proporre i servizi RING su 25 città già previste per ADSL entro fine 99, fermo restando che i tempi di attivazione del servizio nelle località non ancora attive alla data di revisione del presente documento” (ossia come specificato in precedenza Milano, Brescia e Padova) “saranno concordati con le funzioni competenti ove l’investimento risulti profittevole”(doc. MI9, Direzione Territoriale Milano).

iii. I criteri di “pricing” e la scontistica

125. In materia di pricing per i nuovi servizi, un quadro sintetico dell’offerta commerciale di RING si desume da un documento interno della Direzione Mercato Italia (doc. MI11, Direzione Territoriale di Milano) dove si chiarisce che “il prezzo per il singolo accesso è comprensivo di tutte le componenti del servizio urbano (accesso, trasporto, apparati, ecc..) la struttura dei prezzi si distingue il flat e a consumo (...) Per gli abbonati FLAT le componenti da addebitare, in funzione della velocità di accesso, sono: 1. contributo di attivazione una tantum; 2. canone di abbonamento. Per gli abbonamenti IP a CONSUMO, le componenti da addebitare, in funzione della velocità di accesso, sono: 1. contributo di attivazione una tantum; 2. canone di abbonamento; 3. importi per unità di traffico (Mbyte) .... Il Servizio a consumo è disponibile per le sole velocità di 2, 4, 34 e 155 Mbits”66.

126. Inoltre, il programma di azioni di TI prevedeva l’“estensione del pricing a consumo a tutte le tipologie di offerta Ring ed arricchimento delle formule commerciali offerte [mediante]: introduzione di platfond compresi nell’abbonamento; introduzione di riduzioni per clienti ad alto consumo” (doc. 89, Direzione Business). Infatti, in data 29 febbraio 2000 TI ha comunicato all’AGCOM le riduzioni applicabili alla generalità della clientela per il servizio RING in funzione della durata del contratto e della quantità di accessi richiesti. Le fasce di sconto previste erano 2: da 200 a 500 accessi e per un numero di accessi superiore a 500. Inoltre, per ciascuna fascia venivano praticati sconti differenziati in relazione alla durata del contratto, articolata in contratti annuali e triennali (docc. 96, 147, allegato 8, 163 e 178). Considerato che gli sconti di fascia massima premiavano i clienti che, superando i 500 accessi, sottoscrivevano contratti triennali, la scontistica prevista da TI incentivava ad instaurare rapporti di lungo termine con TI un particolare profilo di domanda (aziende di livello elevato, multisede, capillarmente diffuse sul territorio e con concentrazioni in grandi centri, quali possono essere primari istituti bancari ed assicurativi, come ad esempio la società Winterthur), rispondente alla descrizione della clientela TOP, ovvero a soggetti ai quali era precipuamente orientata l’offerta del servizio RING (Cfr. doc 89, Direzione Business e doc. MI11).

127. Vale peraltro osservare che, come evidenziato dalla “Normativa tecnico commerciale dei servizi a larga banda Ring” dell’ottobre 199, l’offerta commerciale di TI risultava indifferenziata a seconda che il cliente fosse un Service Provider o un utente finale. Infatti “tranne nel caso ADSL non sussistono differenze nell’offerta ai clienti finali ed agli operatori /provider” (doc. 43, Direzione Rete).

iv. I risultati commerciali conseguiti

128. La documentazione acquisita nel corso del procedimento evidenzia come TI abbia attuato una significativa attività di commercializzazione dei servizi ed abbia iniziato ad acquisire clienti per l’offerta RING già dall’autunno 1999. In primo luogo, risultano agli atti diversi contratti RING stipulati già nel mese di novembre 1999 (docc. MI 43, MI44, MI45, MI46, MI47, MI48, MI49 Direzione Territoriale di Milano).

In secondo luogo, nel corso delle ispezioni effettuate presso la sede di TI della Direzione Business, è stato acquisito un elenco, recante la data del 24 novembre 1999, relativo a diciotto utenze RING per le quali era già stato sottoscritto il contratto, ma non era ancora effettuata l’attivazione (doc. 21, Direzione Business). La documentazione in atti evidenzia come nello stesso mese fossero in corso trattative con undici ulteriori clienti privati ed enti pubblici (docc. 21 e 79 Direzione Business). Tra questi risultano aver sottoscritto il contratto per i servizi RING alcuni clienti di prestigio (Winterthur, Università di Milano, Unicredito, Università di Trento, Comune di Padova), come risulta dalla slide di una presentazione dei servizi effettuata dai rappresentanti di TI a Venezia il 27-28 gennaio 2000 nel corso del “Meeting with the Financial Community” (doc. 139, allegato A).

129. Sulla base di informazioni fornite dalla stessa TI nel solo periodo settembre - dicembre 1999, risulterebbero essere stati sottoscritti ben 65 contratti67. Per ciò che concerne il primo semestre del 2000, TI avrebbe realizzato un numero complessivo di contratti pari a 2.008, di cui circa 815 relativi ad accessi in tecnologia ADSL, 1.311 relativi ad accessi in tecnologia HDSL e 28 relativi ad accessi in tecnologia SDH, corrispondenti ad oltre 5.550 attivazioni. Secondo i dati forniti da TI relativi all’intero anno 2000, sarebbero stati conclusi [omissis] contratti RING e [omissis] contratti Full Business Company (cfr. doc. n. 246). Peraltro, come illustrato nella presentazione effettuata dalla stessa TI nel corso dell’“Annual meeting with the financial community” tenutosi a Firenze il 5-6 febbraio 2001, per il complesso dei servizi RING, Full Business Company e Net Economy ADSL, TI ha sottoscritto 8.240 contratti nel solo primo semestre del 2000, mentre nel dicembre dello stesso anno risultavano sottoscritti ben 28.900 contratti. Tale risultato, peraltro, superava di gran lunga l’obiettivo prefissato per il 2000 di 22.000 contratti. Considerato che i servizi Full Business Company e Net Economy ADSL sono stati lanciati rispettivamente nel maggio e nel dicembre 2000, tali risultati commerciali appaiono potersi riferire prevalentemente al servizio RING. In base alle dichiarazioni di TI, il fatturato complessivo (tenendo conto dei canoni d’accesso e dei ricavi per traffico) realizzato nel corso del 2000 sarebbe stato pari a [omissis] miliardi per servizi RING ed a [omissis] miliardi per servizi Full Business Company (doc .170, allegato 3).

4. I comportamenti di TI nei confronti dei concorrenti in relazione all’offerta del servizio RING

4.1 L’utilizzo dell’offerta dei servizi RING a scopo escludente della concorrenza

130. Le risultanze istruttorie danno ampia evidenza del fatto che TI ha sfruttato l’offerta RING, che essa sola poteva proporre, rivolgendola in particolar modo a clienti che avevano già sottoscritto un contratto, o erano in corso di negoziazione, con un operatore concorrente, formulando offerte economiche differenziate e selettive in funzione della rilevanza del cliente, nonché, infine, utilizzando l’offerta in questione al fine del recupero di clienti aziendali passati ai concorrenti per la fornitura di servizi di fonia68.

131. In primo luogo, le risultanze istruttorie evidenziano che le forze di vendita di TI hanno diffusamente promosso l’offerta RING e soluzioni miste in ADSL e HDSL presso numerosi clienti degli operatori concorrenti di TI (OLO e ISP) con i quali erano già in essere rapporti contrattuali per la fornitura di servizi o erano state avviate delle trattative (docc. 139, 147, 150 e 169) e che tale politica commerciale ha esercitato un impatto considerevole sul confronto competitivo, considerato che essa ha condotto alla sottrazione di numerosi clienti di rilievo ai concorrenti.

132. Ad esempio nel caso di [omissis] risulta agli atti che tale operatore era stato contattato da [omissis] e che TI, antecedentemente al 16 novembre del 1999, aveva avanzato una proposta mista di collegamenti in HDSL e in ADSL e, per le sedi dove tali modalità di accesso non erano disponibili, si prevedevano collegamenti in circuiti diretti (doc. 79, Direzione Business). Ad esempio, Infostrada segnala anche il caso del suo cliente Unicredito che il 24 febbraio 2000 ha sottoscritto un contratto RING con TI (doc. 139). La società Infostrada ha depositato agli atti del procedimento una lista di venti suoi clienti contattati da TI per la fornitura di servizi RING [omissis] (doc. 139). Analogamente Albacom ha fornito una lista di clienti che avrebbero preferito sottoscrivere contratti RING, tra i quali [omissis] (docc. 131 e 138). Giova rilevare che la maggior parte dei clienti di Infostrada e di Albacom contattati ha poi effettivamente sottoscritto un contratti RING con TI (doc. 170)69.

133. Le risultanze istruttorie evidenziano, inoltre, che la politica commerciale adottata da TI relativamente ai servizi RING si è caratterizzata, sin dal momento del lancio del servizio, per il ricorso frequente a sconti selettivi modulati in funzione dei singoli clienti rispetto alle condizioni contenute nel listino commerciale. Infatti, si rileva che sin dal novembre del 1999, la Direzione Business Marketing Strategico forniva le seguenti indicazioni a tutte le Direzioni Territoriali: “per i clienti che aderiscono da subito all’offerta a consumo VPN (Virtual Private Network)- ATM, potete proporre l’abbuono degli importi relativi al consumo fino a marzo 2000, fermo restando i canoni di abbonamento ai servizi sottoscritti70. Ciò premesso eventuali variazioni /integrazioni a quanto sopra, saranno gestite e valutate su base autorizzazione  della funzione scrivente e da MI.T.V. [Direzione Mercato Italia] per la singola trattativa” (doc. FME11, Direzioni Territoriali Milano, sottolineatura aggiunta).

134. In effetti, le risultanze istruttorie evidenziano che le forze di vendita hanno fatto ampio ricorso alle su citate “variazioni /integrazioni” al listino commerciale RING. Tale circostanza, peraltro, è oggetto di numerose segnalazioni, munite di  ampia documentazione a sostegno, degli operatori concorrenti di TI, che hanno rilevato che la politica tariffaria seguita da TI nella commercializzazione dei servizi è stata caratterizzata da “personalizzazioni delle proprie offerte nei confronti dei singoli clienti finali a fronte delle offerte dei concorrenti e sulla base delle informazioni detenute in via esclusiva sullo sviluppo della rete e dei servizi”(doc. 139). Anche Fastweb rileva che la politica dei prezzi tenuta da TI è stata caratterizzata dall’inosservanza delle condizioni del listino generale per l’offerta dei servizi RING al fine di predisporre offerte particolari mirate a singoli clienti (doc. 147) spesso basate su una scontistica non trasparente71.Ad esempio, la documentazione in atti mostra che TI ha concesso sconti non trasparenti sotto forma di periodi di traffico gratis come per il contratto sottoscritto con il cliente [omissis] nel maggio 2000 (doc. 169), oppure attraverso la previsione, all’interno di una formula di fatturazione a consumo, di soglie oltre le quali il traffico aggiuntivo veniva fornito gratuitamente (doc. 147, allegato 7). Inoltre, TI avrebbe proposto drastici sconti sul costo per Mbyte consumato [omissis] come nel caso segnalato dalla Albacom del contratto siglato da TI con il suo cliente [omissis] (doc. 138).

135. In secondo luogo, i principali concorrenti e la AIIP, che ha fornito ampia documentazione a sostegno, hanno evidenziato che TI ha praticato degli sconti non trasparenti e mirati anche su offerte FLAT formulando offerte commerciali relative a servizi in tecnologie x-DSL nelle quali non veniva imputato il costo dei CDN necessari a connettere il centro urbano sede del cliente con la prima centrale equipaggiata con tecnologia x-DSL. Infatti, TI avrebbe formulato “a molti clienti offerte Ring per servizi di trasmissione dati in tecnologia HDSL dove non ha ancora copertura con HDSL, ad esempio nei comuni di Momo (in provincia di Novara)”, offerta formulata il 27 febbraio 2000 alla [omissis], di Salerno”, contratto con [omissis] del 31 maggio 2000, “a Volpiano (un comune a 16 KM da Torino)”, offerta formulata a [omissis] il 27 giugno 2000, “a Burzolo(TO)”, offerta formulata a [omissis] il 30 giugno 2000, “collegando tali clienti utilizzando CDN senza però imputare a tali clienti i relativi costi” (doc. 169, nonché gli allegati 17, 18, 19 e 21).

Al fine di evidenziare la natura escludente di tale politica tariffaria la stessa AIIP ha proposto una stima dello sconto praticato in questa maniera da TI a [omissis] in relazione al contratto concluso nel mese di settembre72 (doc. 169, all. 12 e 13).

136. In terzo luogo, tale politica promozionale, spesso accompagnata dall’offerta del servizio anche in aree dove non era ancora disponibile una copertura geografica, è stata mirata esplicitamente a sottrarre clienti alla concorrenza. La documentazione in atti evidenzia, infatti, come un primario cliente di Infostrada, ovvero Winterthur, sia stato acquisito da TI attraverso una trattativa iniziata nell’ottobre del 1999 e conclusa nel novembre dello stesso anno avente ad oggetto l’offerta di TI di un servizio RING in tecnologia di accesso ADSL su [omissis] agenzie a livello nazionale (doc. 139, allegato A e doc. 54, Direzione Business).

137. In particolare dalla corrispondenza intercorsa tra la Direzione Business e la Direzione Territoriale competente si evince che in data 27 ottobre 1999 TI rilevava l’impossibilità di offrire una copertura geografica del servizio di accesso ADSL nelle [omissis] località richieste dal cliente in quanto i piani di sviluppo del 1999 e del 2000 prevedevano, rispettivamente l’estensione del servizio  a 25 e poi 50 località. “Per soddisfare le esigenze del cliente da Voi segnalato, vi suggeriamo di valutare anche una soluzione mista (ADSL +Arcipelago) oppure di esaminare con la DBS.MS. (Direzione Business, Marketing Strategico)...eventuali estensioni dell’offerta che consentano di competere con le offerte commutate di Infostrada.” (doc. 54, cit). Tale documento conferma che TI aveva fornito alle proprie forza vendite l’indicazione di offrire alle medesime condizioni economiche del servizio RING soluzioni che prevedevano anche l’uso di CDN ad alta capacità qualora risultasse impossibile attivare il servizio x-DSL al fine di acquisire un vantaggio competitivo sull’offerta di Infostrada. Occorre rilevare, inoltre, come l’offerta di TI a tale primario cliente di Infostrada potesse contare su una flessibilità di fatto preclusa ai concorrenti. Infatti in questo caso, come nella prevalenza degli esempi su riportati, le offerte di TI risultavano strutturate su una pluralità di tecnologie (ADSL, SDH e x-DSL) per le quali al momento di conclusione del contratto non erano disponibili né offerte all’ingrosso (wholesale), né offerte scontate in relazione al numero di accessi. La documentazione in atti conferma, infine, la sottoscrizione del contratto RING nel novembre 1999 per il complesso dei [omissis] accessi richiesti originariamente (doc. FME5, Direzioni Territoriali Milano e doc. 170).

138. Le offerte RING vengono esplicitamente utilizzate da TI per recuperare clienti passati alla concorrenza per i servizi telefonici73 (traffico fonia), oltre che dati; e ciò anche configurando i collegamenti dei servizi RING in modo da renderli utilizzabili per la trasmissione del traffico voce.

Un esempio delle azioni intraprese a tal fine dalle Direzioni Territoriali è fornito da un documento interno del 19 novembre del 1999 della Direzione Territoriale di Milano nel quale viene effettuata un’analisi delle azioni necessarie per recuperare un certo numero di primari clienti [omissis] passati ai concorrenti Infostrada, Albacom, Worldcom, C&W, Colt, Swisscom, Planetwork, Tele2, Tiscali, WIND, GlobalOne per il traffico voce e/o dati. In tutti i casi la presentazione di un’offerta RING è tra gli strumenti raccomandati per recuperare il cliente. Nella prevalenza dei casi tale azione risulta essere già stata intrapresa alla data di stesura del documento [omissis] e, in alcuni casi, con esisto positivo [omissis] (doc. FME13).

139. Che la fornitura di servizi RING fosse utilizzata da TI in maniera strategica al fine di recuperare traffico voce si desume altresì da un documento interno della Direzione Business di TI nel quale si fa riferimento alle trattative in corso con i clienti evidenziando nel caso di [omissis] (doc. 21, Direzione Business).

140. Giova rilevare come la documentazione agli atti mostri che tali clienti risultino effettivamente tra coloro che hanno sottoscritto un contratto RING, ad eccezione della [omissis] (docc. 170 e 195). In particolare, nel novembre del 1999 Direzione Territoriale di Milano concludeva un accordo con il già citato cliente [omissis], precedentemente fornito della società [omissis] per la trasmissione dati. Si trattava un progetto di particolare rilevanza, per il quale TI prevedeva un investimento dell’ordine di [omissis] (doc. MI60, Direzione Territoriale Milano).

141. Con ordinanza del 16 agosto 2000, la Corte d’Appello di Roma, a seguito di ricorso ex  art. 3 della legge n. 287/90 e art. 700 c.p.c. presentato dalla società Infostrada e dalla società Albacom74 ha fatto divieto a TI di “promuovere, e/o offrire, e/o concludere direttamente....contratti.. con oggetto servizi RING, o equivalenti, comunque nominati” ritenendo sussistenti i motivi di grave pregiudizio economico derivante dal comportamento di TI lamentati dalle parti ricorrenti. Con la medesima ordinanza la Corte ha fissato per le ricorrenti il termine per l’inizio del giudizio di merito, che è stato effettivamente instaurato con la richiesta di provvedere all’accertamento, tra l’altro, dell’abuso di posizione dominante da parte di TI, ai sensi dell’articolo 3 della legge n. 287/90, alla conferma dell’ordine impartito a Telecom Italia Spa con l’ordinanza del 16 agosto 2000, di sospendere qualsiasi forma di promozione o commercializzazione di servizi RING o equivalenti, nonché a condannare TI al risarcimento dei danni. Da ultimo, in data 6 febbraio 2001, la Corte di Appello di Roma ha confermato tale valutazione respingendo il reclamo avverso il provvedimento d’urgenza presentato da TI.

142. Le risultanze istruttorie evidenziano che, in data 31 agosto 2000, TI ha comunicato all’AGCOM la sospensione del servizio RING a seguito della decisione della Corte d’Appello, pur commercializzando un’offerta, denominata Full Business Company, costituita da un pacchetto di servizi a struttura modulare composta da servizi di accesso (Business Full Service) basati su tecnologie di accesso x-DSL/SDH, nonché da altri servizi quali Internet Data Center, servizi applicativi di base ed evoluti e servizi opzionali di security. Peraltro l’AGCOM, in data 28 novembre 2000, rilevando come anche tale offerta, in quanto “articolata su una componente trasmissiva basata su tecnologie xDSL”, risulti carente del necessario titolo autorizzatorio, ha diffidato TI dal proseguire le attività di commercializzazione e pubblicizzazione dell’offerta in questione (doc. 205).

4.2. L’impossibilità per i concorrenti di competere con le offerte di TI

143. Riguardo alla possibilità per i concorrenti di competere con le offerte di TI nel mercato dei servizi finali, possibilità per la quale era necessaria un’offerta di TI di servizi di connettività ai concorrenti, stante l’indisponibilità per questi ultimi dell’utilizzo della parte distributiva di rete pubblica commutata per l’applicazione delle tecnologie x-DSL, le risultanze istruttorie consentono di affermare che TI non ha mai avuto l’intenzione di formulare un’offerta specificamente rivolta agli operatori concorrenti per la fornitura di tali tipi di servizi.

144. Le risultanze istruttorie evidenziano, infatti, che TI ha iniziato e proseguito la commercializzazione dei servizi RING all’utenza finale in assenza di un’offerta all’ingrosso (wholesale) rivolta a ISP ed OLO concorrenti, nonostante le esplicite e reiterate richieste in tal senso. A tale riguardo, nell’ambito del contratto all’ingrosso (wholesale) relativo alla fornitura di servizi ADSL a Infostrada, del 26 gennaio 2000 (art. 22), è previsto l’impegno di TI a incontrare i rappresentanti della società Infostrada al fine di giungere alla definizione di un contratto all’ingrosso (wholesale) relativo ai servizi RING (doc. 89). Come documentato dal verbale della riunione tra Infostrada e TI tenutasi in data 3 marzo 2000, le società non hanno raggiunto alcun accordo sulla fornitura di un servizio all’ingrosso (wholesale) in quanto la proposta di TI replicava nella sostanza l’offerta base RING rivolta all’utenza finale completata dalla previsione di una scontistica a volume, applicabile “indistintamente a chiunque ne faccia richiesta, in funzione dei volumi acquistati ed indipendentemente dalla tipologia di cliente” (docc. 139 e 192)75.

145. Analoga condotta è stata tenuta da TI nei confronti delle società WIND e di Albacom. Infatti, TI, in data 26 e 28 gennaio 2000, ha comunicato rispettivamente a WIND e Albacom la generica disponibilità a negoziare offerte all’ingrosso (wholesale) di servizi in tecnologie x-DSL “quali ad esempio quelli analoghi all’offerta denominata Ring di TI”, senza tuttavia fornire alcuna informazione sulle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio (docc. 94, 109 e 158). A seguito delle ripetute sollecitazioni, anche scritte, delle due società (quella di Albacom è del 27 gennaio 2000, doc. 184), TI informato WIND e Albacom, rispettivamente in data 14 e 31 marzo 2000 (doc. 96), circa le sole condizioni economiche di una possibile offerta all’ingrosso (wholesale) di servizi in tecnologia x-DSL. TI non ha invece mai fornito alcun elemento informativo relativamente agli aspetti tecnici e di provisioning dell’offerta in commento, nonostante le richieste in tal senso delle due società (in data 13 aprile 2000 WIND e in data 10 maggio Albacom, docc. 158 e 184).

i. L’offerta di canali virtuali permanenti (CVP)

146. In data 23 maggio 2000, TI ha comunicato all’AGCOM, al fine di ottemperare a quanto previsto dell’art. 5, comma 1 della Delibera unbundling, l’offerta di Canale Virtuale Permanente rivolta agli OLO. Tale offerta è stata successivamente comunicata agli operatori in data 1° giugno 2000.

147. In merito alle caratteristiche tecniche di fornitura del servizio di CVP, l’offerta comunicata prevedeva unicamente l’accesso a 2 Mbit/s in tecnologia ADSL ed HDSL (docc. 178 e 192). Inoltre, essa imponeva che la connessione tra la sede dell’utente finale e dell’operatore licenziatario avvenisse attraverso la raccolta del flusso trasmissivo presso il nodo ATM di TI utilizzando così la rete trasmissiva ATMosfera di quest’ultima. In considerazione di tale aspetto, l’offerta di CVP di TI, similmente all’offerta all’ingrosso (wholesale) relativa ai servizi ADSL, era connotata da un bundling tra il servizio di trasporto urbano sulla rete ATM di TI (ATMosfera) e il servizio di accesso in tecnologia x-DSL76.

148. Per quanto concerne le condizioni economiche del servizio di CVP, secondo le dichiarazioni di TI, esse sarebbero state “determinante secondo la logica del retail minus” (doc. 178)77. Il raffronto tra le condizioni economiche contenute nell’offerta di CVP e quelle relative al servizio RING proposto da TI all’utenza finale, evidenzia che l’applicazione delle condizioni di offerta del servizio CVP avrebbe consentito agli OLO di ottenere un margine, peraltro ridotto, esclusivamente in relazione ai contratti di durata annuale che prevedessero fino a 200 accessi. L’offerta CVP, per il resto, si limitava a riproporre la precedente offerta RING rivolta all’utenza finale, con applicazione della relativa scontistica, presentata all’AGCOM in data 29 febbraio 2000. In particolare, tale offerta prevedeva nella classe fino a 200 accessi e per contratti di durata annuale (Offerta base RING) un prezzo per Mbyte in ambito metropolitano pari a 11,6 lire (contro un prezzo al cliente finale RING di 12 lire, corrispondente ad uno sconto dell’ordine del 3%); un canone annuo di 2,3 milioni di lire (contro i 2,350 milioni di lire di canone dovuto da un cliente finale RING, corrispondente a uno sconto del 2%) e nessuno sconto sul contributo di attivazione.

149. La circostanza che l’offerta in questione non prevedesse per gli operatori sconti ulteriori rispetto agli sconti quantità disponibili alla generalità dell’utenza era giustificata da TI, sulla base dell’argomento che un OLO non necessita di un’offerta all’ingrosso per competere con i servizi RING in quanto gli sconti quantità non sarebbero stati raggiungibili da alcun cliente finale e consentivano ampi margini per i concorrenti. A sostegno di tale tesi TI proponeva un esempio basato sull’ipotesi di un concorrente che avesse sfruttato la sua rete long distance a 2 Mbit fungendo da concentratore di traffico in una località dove disponeva di 50 clienti, sviluppando un volume di traffico pari a 400.000 Mbyte. Posto che, come mostrato in precedenza, si rileva la presenza di utenti multisede che rispondono al profilo di domanda delineato nella maggiore classe di sconti previsti, quali ad esempio [omissis], come mostrato da Infostrada nel corso del procedimento (cfr. doc 192, all. 7) tale esempio è basato su ipotesi restrittive non rispondenti alla tipologia tipica di clientela dei servizi RING. Si ricorda che RING era stato concepito dalla stessa TI come un servizio rivolto ad un profilo di domanda quale quello espresso da istituti bancari ed assicurativi, Istituti Universitari, Enti locali “con copertura prevalente in un’area metropolitana” (doc MI11, Direzione Territoriale di Milano e doc 89 Direzione Business). Inoltre, le ipotesi di traffico formulate da TI non risultano verosimili che per ISP di grandi dimensioni.

150. Occorre osservare come, in linea con quanto riconosciuto dalla stessa TI, l’offerta di CVP non possa considerarsi assimilabile ad un’offerta all’ingrosso (wholesale) di servizi RING, corrispondente all’offerta all’utenza finale (retail) di TI, anche sotto il profilo delle caratteristiche tecniche del servizio offerto (doc. 163).

Infatti, mentre l’offerta RING rivolta agli utilizzatori finali comprende tutte le applicazioni della tecnologia x-DSL, nonché l’uso della fibra ottica (SDH) con velocità di trasmissione sino a 155 Mbit/s, l’offerta CVP di TI non prevede gli accessi in fibra ottica e non rende disponibili altri servizi, quali l’accesso ad 8 Mbit/s in tecnologia HDSL e la modalità di connessione del cliente con tecnologia frame relay (docc. 150 e 192). Per quanto concerne la mancata previsione di offerte di CVP per capacità superiori a 2Mbit, le parti hanno mostrato che la soluzione alternativa proposta da TI, consistente nell’utilizzo  di soluzioni n x 2 Mbit (ossia l’acquisto lungo la stessa tratta di quattro collegamenti a 2 Mbit) porta a prezzi del CVP superiori a quelli dell’offerta RING resa disponibile all’utenza finale (doc. 192) relativamente ai canoni annui ed al prezzo per Megabyte.

Confronto condizioni economiche CVP e RING nell’ipotesi di richiedere 8 Mbps di capacità (costo con CVP pari a 4 volte il costo del listino CVP a 2 Mbps)

ii. La valutazione tecnica dell’AGCOM dell’offerta CVP

151. In pendenza del giudizio di merito instaurato presso la Corte d’Appello di Roma, TI ha prospettato agli operatori concorrenti una soluzione negoziale della controversia, predisponendo e comunicando una nuova offerta di CVP in relazione alla quale ha richiesto l’autorizzazione dell’AGCOM in data 20 ottobre 2000.

Per quanto riguarda la valutazione dell’AGCOM, con nota del 30 ottobre 2000, quest’ultima ha comunicato che “l’offerta CVP proposta da Telecom Italia, con riferimento all’offerta RING del 29 febbraio 2000, sia nella versione del 23 maggio u.s., sia nella proposta di revisione formulata da Telecom Italia negli incontri sopra citati [tenutisi con l’AGCOM in data 6 e 12 ottobre 2000] e formalizzata nella Vostra nota del 20 ottobre u.s., non sia conforme agli obblighi regolamentari vigenti, con particolare riferimento all’obbligo di non discriminazione nonché del disposto dell’art. 5, comma 2, della Delibera 2/00/CIR, anche alla luce delle offerte retail proposte da Telecom Italia denominate RING e Full Business Company, per la componente di connettività XDSL” (doc. 202).

152. In particolare L’AGCOM ha rilevato come il differenziale di prezzo dell’offerta CVP non risulti significativo rispetto a quello dell’offerta all’utenza finale (retail) del servizio RING, in contrasto con i criteri guida delineati nella Delibera n. 217/00/CONS. Inoltre, ad avviso dell’AGCOM, la struttura dell’offerta all’ingrosso (wholesale) proposta da TI non è coerente con la disposizione dell’art. 5 della Delibera n. 2/00/CIR (unbundling), in quanto la fornitura ad altri operatori del servizio CVP dovrebbe avere prevalentemente caratteristiche di offerta “forfetaria”, ritenuta connaturata alla tecnologia x-DSL, e non solo a consumo. Ciò in ragione del fatto che nella determinazione delle condizioni economiche del servizio “si applica lo stesso principio in base al quale dal prezzo complessivo vanno depurati i costi evitabili non pertinenti, applicando tuttavia, una diversa modalità di fatturazione verso gli OLO rispetto a quella adottata da Telecom Italia nei confronti della clientela finale”. Infatti, in mancanza di una tipologia di offerta indipendente dal consumo per gli OLO, questi ultimi risulterebbero vincolati alle ipotesi di consumo effettuate da TI sulla propria clientela. Quindi, l’AGCOM ha valutato come i criteri seguiti nella definizione dell’offerta non siano sufficientemente trasparenti e non consentano agli OLO una flessibilità nella predisposizione delle proprie offerte all’utenza finale78.

153. Inoltre, come sopra esposto, in data 28 novembre 2000, l’AGCOM ha diffidato TI dal proseguire le attività di commercializzazione e pubblicizzazione dell’offerta Full Business Company, in considerazione dell’assenza del necessario titolo autorizzatorio ed anche in quanto la “modalità di articolazione dell’offerta al pubblico non è conforme a quanto previsto dall’art. 5, comma 5, della Delibera 2/00/CIR, non rispettando il principio di trasparenza, e non essendo l’offerta di servizi in tecnologia x-DSL adeguatamente disaggregata e riconoscibile rispetto all’offerta di altri prodotti/servizi” e poiché “l’offerta non risulta conforme al dettato dell’art. 5 della Delibera 2/00/CIR con riferimento all’assenza di una adeguata offerta wholesale” (doc. 205)79.

154. Con la Delibera n. 15/00/CIR, del 21 dicembre 2000, l’AGCOM ha ribadito il proprio giudizio sull’offerta di CVP imponendo a TI di riformulare e integrare la propria offerta, precisando, tra l’altro, che: a) “L’offerta wholesale di TI deve essere resa disponibile in tutti gli ambiti geografici in cui i servizi basati sulle tecnologie x-DSL/SDH sono offerti all’utenza finale. Al fine di garantire l’applicazione di tale principio, si richiede che l’attuale copertura geografica dei servizi di accesso in tecnologia x-DSL e SDH e le sue variazioni siano ufficialmente comunicate all’Autorità e contestualmente [comunicate] agli operatori (...) con un anticipo di almeno 2 mesi rispetto all’avvio della commercializzazione all’utenza finale”; b) l’offerta deve prevedere l’opzione tra accesso ATM ed Accesso frame relay; c) l’offerta wholesale di TI “deve, in base ai principi di trasparenza e non discriminazione, includere  tutte le modalità tecniche, comprensive delle relative condizioni economiche per la fornitura di servizi di accesso  tramite tecnologie x-DSL da 2 a 8 Mbits, presenti nell’offerta all’utente finale” (art 1).  Inoltre, l’AGCOM ha valutato che relativamente alle componenti SDH del servizio “in attesa dell’effettiva implementazione dell’accesso disaggregato alla rete locale in fibra ottica, l’offerta wholesale dovrà essere estesa agli analoghi servizi offerti su tecnologia SDH” (art 1 ).

155.  Nella sua valutazione delle condizioni economiche proposte da TI, basata anche su un confronto con le condizioni offerte all’utenza finale da TI e su un’analisi di comparazione internazionale tra analoghe offerte all’utenza finale (retail) e all’ingrosso (wholesale) da parte di altri operatori notificati a livello europeo tra cui il Regno Unito, la Spagna, e la Francia (dove si è rilevato un differenziale variabile tra il 30% ed il 40%), nell’ottica di verificare il rispetto del principio di non discriminazione e trasparenza tra le condizioni offerte alle divisioni operative interne dell’operatore notificato e quelle offerte agli operatori concorrenti, l’AGCOM ha concluso che l’offerta di CVP proposta da TI non teneva in debito conto una serie di costi evitabili nell’offerta diretta agli operatori, sicché l’offerta all’ingrosso (wholesale) doveva essere riformulata prevedendo margini di riduzione dell’ordine del 30%, relativamente sia al contributo di attivazione (precedentemente non scontato), sia al canone annuo e sia al prezzo per Mbyte (art. 2). L’Autorità, infine, ha richiesto a TI di comunicare all’AGCOM qualsiasi politica di sconto a volume praticata all’utenza finale al fine della valutazione degli impatti indotti sul differenziale di prezzo così definito. Inoltre, nel ritenere che l’applicazione della scontistica agli utenti finali e la sottoscrizione di contratti con durata pluriennale possa costituire un ostacolo allo sviluppo concorrenziale del mercato, ha imposto a TI di consentire ai clienti la risoluzione dei contratti di durata superiore ad un anno.

V. LE ARGOMENTAZIONI DELLE PARTI

A) LA POSIZIONE DELLE PARTI DENUNCIANTI

1. La posizione di Infostrada

156. La società Infostrada ha illustrato la sua posizione nelle segnalazioni del 21 luglio e del 4 agosto 1999, nelle memorie del 30 maggio 2000, 4 ottobre 2000 e 1 marzo 2001 e nelle relative osservazioni integrative del 12 marzo 2001, nonché nel corso delle audizioni del 6 luglio 2000 e del 7 marzo 2001.

157. Secondo Infostrada, il comportamento di TI, adottato sia in relazione alle tecnologie ADSL sia in relazione alle tecnologie HDSL e SDH, risponde alla linea strategica di avvalersi della propria posizione di monopolio di fatto sull’infrastruttura di telecomunicazioni pubblica commutata ed in particolare sulla parte locale di tale infrastruttura (sia collegamenti commutati, sia circuiti diretti, sia collegamenti in fibra-SDH), al fine di beneficiare del c.d. first mover advantage proponendosi come il primo ed unico operatore che offre alla clientela finale servizi innovativi dal punto di vista tecnologico e/o particolarmente allettanti quanto alle condizioni economiche (occupazione anticipata del mercato/pre-emption). Tale strategia è stata attuata pur a fronte delle numerose procedure pendenti di fronte all’Autorità Giudiziaria, all’Autorità di settore e a questa Autorità.

158. Con riferimento all’individuazione del mercato rilevante, Infostrada sottolinea che l’esistenza di esigenza specifiche nell’ambito della domanda di un determinato servizio non lede l’unitarietà del mercato rilevante che, invece, deve essere individuato sulla base dell’unitario disegno strategico perseguito da TI. Peraltro, Infostrada rileva che sin dall’inizio del processo di liberalizzazione TI ha attuato la medesima strategia di occupazione di nuovi segmenti di mercati attraverso lo sfruttamento della propria posizione dominante nella fornitura di reti/ servizi di connettività a tutti i livelli, in particolare locale, per catturare la domanda emergente di nuovi servizi ed escludere la concorrenza.

159. Infostrada ha sottolineato che la strategia di TI si sarebbe concretata principalmente nella mancata previsione di una adeguata offerta all’ingrosso (wholesale), e nello sfruttamento da parte della stessa del vantaggio informativo, generato dalla necessità dei concorrenti di fornire alla divisione “Rete” le caratteristiche dei contratti in via di predisposizione per l’accesso ADSL e dalla conoscenza preventiva da parte delle Direzioni Commerciali di TI dei piani di sviluppo della rete, che consente l’elaborazione di risposte commerciali tempestive alle mosse dei concorrenti. Infatti, TI ha fornito in esclusiva alla propria clientela servizi ADSL e RING (e, successivamente all’ordinanza della Corte d’Appello di Roma, contratti Full Business Company) basati su tecnologia x-DSL/SDH in assenza di una offerta all’ingrosso (wholesale) e che ciò ha causato la perdita da parte di Infostrada di importanti contratti80. Infostrada ha sostenuto che l’originaria offerta di CVP di TI non costituiva una vera e propria offerta all’ingrosso (wholesale) per servizi RING, in quanto: a) riproponeva condizioni economiche sostanzialmente analoghe a quelle contenute nell’offerta all’utenza finale (retail) RING81; b) consentiva solo l’uso delle tecnologie x-DSL e non includeva l’utilizzo di fibra ottica; c) l’offerta all’ingrosso (wholesale) presentava una copertura geografica insufficiente, in quanto riguardava 40 città a fronte delle 70 città in cui era disponibile RING.

160. Infostrada ha sostenuto la complementarietà dei distinti procedimenti portati avanti dall’AGCOM e dall’AGCM ed ha ribadito l’esistenza, secondo il diritto della concorrenza, di un obbligo in capo a TI di effettuare un’offerta all’ingrosso (wholesale), nonché di una precisa regola che impedisce all’impresa dominante di sfruttare il vantaggio temporale nei confronti dei concorrenti per occupare il mercato82. In particolare, Infostrada ha ribadito che la funzione dell’OLO non si esaurisce nelle mera distribuzione del bene finale, in quanto gli OLO vendono servizi propri (e non prodotti di TI) che presentano un quid pluris rispetto ai servizi di connettività pura che essi acquistano da TI.

Con riguardo all’asserito diritto di TI di disporre della flessibilità delle politiche dei prezzi a fronte dell’offerta della concorrenza, Infostrada evidenzia che tale libertà incontra due precisi limiti, derivanti dalla speciale responsabilità dell’impresa dominante, nel divieto di prezzo predatorio e nell’obbligo di non discriminazione.

161. Peraltro, Infostrada rileva che il principio di non discriminazione trova puntuale applicazione anche ai servizi in tecnologia x-DSL, per i quali è stato richiamato dalla Commissione nella Comunicazione sull’accesso disaggregato all’anello locale (2000/C 272/10, par. 4.1.). Pertanto, TI avrebbe dovuto offrire i servizi di accesso che ne consentono la fornitura (in particolare, quelli in tecnologia HDSL e SDH) ai medesimi prezzi, alle medesime condizioni e nei medesimi tempi praticati dalla divisione “rete” a quella commerciale. Un’offerta simile è necessariamente del tipo “wholesale”: essa dovrebbe essere tale da consentire alla “impresa” divisione commerciale, che opera all’interno di TI e che si suppone di normale efficienza, di combinare i servizi di accesso HDSL e SDH per prestare a sua volta con profitto servizi all’utenza finale. Quindi il prezzo all’ingrosso (wholesale), non potrebbe essere, per definizione, il medesimo che la divisione commerciale pratica, a parità di servizio, all’utenza finale; altrimenti, il margine di ricavo riservato dalla divisione “rete” a quella commerciale sarebbe pari a zero, sicché questa si troverebbe ad operare in perdita su ogni unità di prodotto venduta. Le componenti di costo, poi, non dovrebbero duplicare le attività commerciali svolte dalla divisione di TI a ciò deputata, che ciascun operatore concorrente svolge in proprio nel caso dell’offerta all’ingrosso.

162. Infostrada ha, inoltre, rilevato che, nonostante il divieto della Corte di Appello di Roma del 16 agosto 2000 e dell’AGCOM del 22 novembre 2000, TI abbia continuato a commercializzare questi servizi, come provato dal documento in atti relativo ad un’offerta effettuata dall’Unità Territoriale Clienti Top Lombardia di TI, nel febbraio 2001, per collegamenti HDSL. Il fatto che TI perseveri in comportamenti abusivi confermerebbe l’insufficienza di un dispositivo che, oltre alla sanzione, vieti la prosecuzione dei comportamenti abusivi, in quanto un mero ordine di cessazione di tali comportamenti rischierebbe di essere inefficace. L’inibitoria dovrebbe invece imporre misure strutturali e comportamentali atte a evitare il probabile ripetersi di comportamenti abusivi. In tale senso, la società ha auspicato per TI l’imposizione della separazione strutturale tra gestione delle reti/servizi di connettività e fornitura dei servizi.

2. La posizione di WIND

163. La società WIND ha esposto le proprie osservazioni in merito al procedimento in oggetto mediante le memorie depositate in data 23 marzo 2000, 21 luglio 2000 e 12 marzo 2001, nonché nel corso delle audizioni del 28 marzo 2000 e del 7 marzo 2001.

164. WIND, ha sostanzialmente confermato il contenuto della denuncia di Infostrada in relazione alla commercializzazione dei servizi ADSL in assenza di una offerta all’ingrosso (wholesale). Inoltre, in relazione ai contenuti dell’offerta all’ingrosso (wholesale), WIND ha rilevato la natura lesiva della concorrenza del bundling tra ADSL e ATM, che non è necessaria sotto il profilo tecnico e produce effetti anticoncorrenziali, in quanto non consente ai concorrenti di offrire servizi alternativi a quelli di TI con proprie infrastrutture e protegge la posizione dominante di TI sul mercato dell’accesso a livello urbano. Infatti, WIND sostiene che l’offerta all’ingrosso (wholesale) di TI impedisce di fatto agli altri OLO che dispongono di una propria infrastruttura di trasporto di sfruttare correttamente le loro risorse, arrecando a tali soggetti uno svantaggio concorrenziale. A tal proposito WIND sottolinea che TI, nonostante la delibera 2/00/CIR preveda esplicitamente tale modalità di fornitura, continua a negare la possibilità di fornitura del servizio CVP in maniera disaggregata realizzabile separando le componenti di raccolta x-DSL ed il trasporto ATM. Tale “disaggregazione” delle componenti x-DSL e ATM consentirebbe all’OLO di competere nel mercato della fornitura di servizi di connettività urbana (reti metropolitane); migliorare e differenziare la qualità del servizio (svincolandosi dal parametro ABR imposto da TI); ottenere risparmi di costo.

165. Infine, anche WIND ha sottolineato il carattere abusivo dell’assenza di una offerta all’ingrosso (wholesale) per servizi RING, sottolineando che non può essere ritenuta un’offerta all’ingrosso (wholesale) la predisposizione di sconti quantità presentata all’AGCOM nel febbraio 1999 e che l’offerta CVP il 1 giugno 2000 non segue il principio del retail minus ed in quanto comporta il sostenimento di costi aggiuntivi ingiustificati a carico degli operatori già dotati di una rete di trasmissiva in ambito urbano.

166. In merito agli esiti del procedimento anche WIND ritiene che l'applicazione di sanzioni pecuniarie, unitamente all'ordine di cessazione e inibizione dei comportamenti contestati a TI, non sia idonea a rimuovere gli effetti prodottisi né a prevenire il verificarsi di simili comportamenti abusivi per il futuro e quindi richiede la separazione strutturale della Divisione Rete di TI, mediante la costituzione di una società separata. Inoltre, considerato che l’attuazione della delibera 13/00/CIR del 6 dicembre 2000 sull’accesso disaggregato alla rete locale di TI non renderà l’unbundling, nel breve periodo una alternativa valida alle offerte wholesale di accesso all’infrastruttura locale di TI, WIND auspica l'applicazione di misure ulteriori quali l'obbligo di TI di predisporre offerte wholesale non discriminatorie agli OLO, in tutti i casi in cui le offerte retail della stessa TI presuppongano l'impiego di porzioni di rete sulle quali TI ha un monopolio di fatto, quali, ad esempio, la rete di accesso locale.

3. La posizione di Albacom

167. Anche la società Albacom nel corso delle audizioni del 4 aprile 2000 e del 7 marzo 2001, nonché nella memoria del 28 febbraio 2001 e nelle osservazioni integrative del 12 marzo 2001, ha confermato la natura restrittiva della concorrenza della tempistica del lancio dei servizi ADSL all’utenza finale (retail), nonché delle caratteristiche dell’offerta all’ingrosso (wholesale), in particolare del bundling tra ADSL e ATM, sottolineando, altresì, l’inadeguatezza della scontistica ed ha sostenuto che il comportamento di TI consistente nel reiterato rifiuto di formulare un’offerta all’ingrosso (wholesale) RING “tale da consentire agli operatori di telecomunicazione un servizio di qualità equivalente, a condizioni concorrenziali sul mercato finale”, avrebbe procurato un vantaggio ingiustificato a TI nella concorrenza sul mercato a valle. L’obbligo di offerta all’ingrosso (wholesale) che ricade sull’operatore dominante, quindi, discende direttamente dal principio fondamentale di non discriminazione del diritto antitrust che impone di trattare in modo diverso situazioni diseguali. Il che significa che i concorrenti di TI devono essere trattati nello stesso modo in cui TI tratta le sue divisioni commerciali e non nello stesso modo in cui viene trattata l’utenza finale83. Al riguardo la società ricorda come tale principio avrebbe dovuto tradursi in un’offerta ai concorrenti ottenuta depurando il prezzo del servizio di accesso erogato alle imprese concorrenti dalle componenti di costo inerenti la commercializzazione del prodotto all’utenza finale.

168. Albacom ha sostenuto, infine, con argomentazioni analoghe a quelle degli altri concorrenti di TI, che l’offerta di CVP rappresenta un’offerta per servizi in x-DSL inadeguata e discriminatoria e comunque inidonea a sanare l’abuso di posizione dominante attuato da gennaio a giugno 2000. In relazione alla circostanza che l’offerta di CVP non riguarda anche la rete in fibra ottica, Albacom sostiene che quest’ultima definisce una risorsa essenziale in quanto nessun operatore è in grado di realizzare in tempi contenuti un progetto della portata, dimensioni e capillarità del progetto SOCRATE, mediante il quale TI ha già cablato tutte le aree ad alta densità di popolazione.

169. In merito al richiamo effettuato da TI agli obblighi di informativa imposti a seguito del il procedimento A178 Albacom/Circuiti Diretti, la società ha richiamato l’attenzione sul fatto che le condotte contestate a TI in quell’occasione erano proprio di natura discriminatoria. Gli impegni assunti da TI avrebbero dovuto garantire parità di condizioni ai propri concorrenti. In tal senso TI ha previsto un listino per i concorrenti distinto rispetto al listino per l’utenza finale (retail). Tale differenziazione risponde al principio dell’offerta all’ingrosso nei confronti degli operatori concorrenti. In ogni caso, Albacom sottolinea che TI ha violato anche il dovere minimo di informativa nei confronti dei concorrenti in relazione all’offerta di servizi x-DSL, avendo risposto solo a seguito di reiterate richieste anche scritte della società.

4. La posizione di Fastweb

170. La società Fastweb ha avuto modo di portare all’attenzione dell’Autorità la sua posizione nel corso delle audizioni del 27 giugno 2000 e del 7 marzo 2001 e mediante le memorie del 28 luglio 2000, del 22 gennaio 2001 e del 12 marzo 2001.

171. Secondo Fastweb, l’obbligo per l’impresa dominante di predisporre un’offerta all’ingrosso (wholesale) rivolta ai propri concorrenti prima di avviare la commercializzazione di nuovi servizi discende dall’applicazione dei principi generali del diritto antitrust al settore delle telecomunicazioni ed è stato più volte ribadito sia dalla normativa di settore (cfr. artt. 4 e 9, d.m. 23 aprile 1998 in materia di interconnessione) sia dall’AGCOM in provvedimenti recenti (Delibera sull’unbundling; delibera 15/2000 sull’offerta ADSL); infatti, l’obbligo di offerta wholesale costituisce la specificazione del dovere che ogni impresa dominante ha di garantire ai propri concorrenti l’accesso e la fruizione delle infrastrutture essenziali di cui dispone a condizioni eque e non discriminatorie. Ai fini del rispetto di tale principio, è necessario che l’incumbent predisponga offerte differenziate in ragione della natura (di concorrente o di utilizzatore finale del servizio) del contraente (come nel caso ALBACOM/circuiti dedicati) e che l’offerta all’ingrosso (wholesale) rivolta ai concorrenti assicuri loro le stesse condizioni di cui godono le divisioni commerciali dell’impresa dominante per l’utilizzo di quella infrastruttura essenziale.

In tal senso si è recentemente espressa anche l’Autorità antitrust francese, che in un provvedimento del 5 dicembre 2000 (Dec. MC-19), ha ordinato a France Telecom di sospendere un’offerta forfetaria denominata “Ligne France” fino a che i concorrenti non siano posti in condizione di presentare a loro volta offerte alternative al pubblico.

172. Secondo la ricostruzione di Fastweb, i comportamenti di TI sono caratterizzati da una complessiva e consapevole strategia volta a neutralizzare l’entrata di nuovi concorrenti nei mercati interessati e a difendere la propria posizione di monopolio. In particolare, TI, in quanto operatore dominante nell’accesso, avrebbe posto in essere attraverso l’utilizzo di tecnologie di tipo x-DSL tre tipologie fondamentali di comportamenti abusivi:

• comportamenti di blocco all’ingresso di operatori concorrenti, attuati ostacolando ad operatori concorrenti l’accesso alle proprie infrastrutture84.

• comportamenti di ostacolo alla realizzazione di nuove reti, nel senso che ostacolano un uso temporaneo delle tecnologia evolute in vista della realizzazione di reti alternative a quelle di TI.

• comportamenti di rifiuto dell’unbundling della rete. In tale ambito Fastweb annovera il bundling tra servizi di accesso ADSL e servizi di trasporto ATM.

173. In conclusione, la società Fastweb ritiene necessario richiedere che l’Autorità imponga le seguenti misure: i) l’obbligo di TI di sospendere l’offerta al pubblico dei servizi oggetto di contratti stipulati in violazione dell’art. 3 della legge 287/1990, fino a quando non sia stata definita un’offerta all’ingrosso che consenta ai concorrenti di proporre alla clientela finale servizi analoghi; ii) l’obbligo di comunicare alla propria clientela la possibilità di recedere dai contratti già stipulati senza costi e con effetto immediato; iii) l’obbligo di predisporre e di comunicare con congruo anticipo, non inferiore a 180 giorni, rispetto al lancio pubblicitario di servizi all’utenza finale (retail) che utilizzino le infrastrutture di TI una corrispondente offerta rivolta agli operatori concorrenti, che assicuri un’effettiva parità di trattamento tra questi ultimi e le divisioni commerciali della società dominante che operano nei mercati a valle.

5. La posizione dell’AIIP

174. La AIIP ha illustrato la propria posizione nel corso delle audizioni tenutesi in data 13 aprile 2000 e 7 marzo 2001 e mediante le proprie memorie depositate in data 16 agosto 2000, 15 settembre 2000, 2 marzo 2001 e nelle osservazioni integrative del 12 marzo 2001.

175. La AIIP ha rilevato che i comportamenti posti in essere da TI, consistenti nel rifiuto di fornitura di un’offerta all’ingrosso (wholesale) x-DSL agli ISP e agli OLO a condizioni retail minus, la discriminazione consistente nel trattare in modo eguale situazioni diverse, quale quella attuata praticando agli ISP e all’utenza finale le medesime condizioni, il tying tra accesso e servizi liberalizzati costituiscono fattispecie abusive ai sensi dell’art. 3 della legge n. 287/90. In particolare, anche la AIIP ha confermato i rilievi mossi da Infostrada e da WIND in merito alla tempistica ed alle caratteristiche dell’offerta all’ingrosso (wholesale). La AIIP sottolinea che esse comportano una limitazione delle possibilità di scelta del consumatore di servizi di connettività. Infatti, gli ISP in assenza di un bundling tra ATM e ADSL avrebbero potuto acquistare i servizi ATM anche da operatori di telecomunicazioni concorrenti di TI, in tal modo promuovendo la concorrenza nei servizi liberalizzati85.

176. In conclusione, l’AIIP, dopo aver contestato una serie di dati forniti da TI86, ritiene che i comportamenti abusivi contestati sono insiti nella commistione tra gestione della rete e fornitura dei servizi in capo ad un unico soggetto che, oltre a poter decidere il livello e la qualità del servizio offerto ai concorrenti, così artificialmente segmentando e limitando l’offerta può agevolmente effettuare discriminazioni e sussidi incrociati. Di conseguenza l’AIIP auspica l’imposizione da parte dell’Autorità della separazione strutturale della divisione rete di TI.

B) LA POSIZIONE DI TELECOM ITALIA

177. TI ha esposto la sua posizione mediante la memoria difensiva prodotta in data 27 febbraio 2001 e nelle osservazioni integrative prodotte il 12 marzo 2001, nonché nel corso delle audizioni tenutesi presso l’Autorità in data 22 dicembre 1999, 2 agosto 2000 e 7 marzo 2001.

I mercati rilevanti

178. TI ha contestato l’individuazione dei mercati rilevanti effettuata nella comunicazione delle risultanze istruttorie. In primo luogo, le tecnologie CDA, CDN e x-DSL, non potrebbero essere ritenute parte dello stesso mercato della PSTN in quanto si tratta di tecniche diverse e non realizzano alcuna commutazione. Di conseguenza, il mercato a monte rilevante ai fini di tale procedimento non sarebbe l’infrastruttura fisica, mercato che ora si apre alla concorrenza, ma il mercato dei servizi di connettività locale, che è un mercato intermedio e che si compone, secondo quanto sostenuto da TI, solo di servizi di connettività basati sulle nuove tecnologie ATM /x-DSL e dei circuiti diretti in ambito urbano fino a 5 chilometri (distinti per classi di velocità equivalenti) per la parte in cui detti circuiti possono considerarsi sostituibili a tali nuove tecnologie. Secondo l’impostazione di TI, inoltre, nell’ambito dei circuiti di accesso occorrerebbe distinguere tra i circuiti utilizzati dagli operatori per collegare la clientela finale al proprio POP e circuiti utilizzati per effettuare collegamenti tra due sedi dello stesso cliente. Solo la prima categoria di circuiti diretti entrerebbe a pieno titolo nel mercato intermedio dei servizi di connettività locale, mentre la seconda categoria di circuiti rientrerebbe nel mercato a valle della fornitura di telecomunicazioni.

179. In merito al mercato a valle, TI ritiene che ai fini della valutazione del procedimento in oggetto debba essere introdotta una distinzione tra mercati dei servizi di accesso a Internet e di trasmissione dati basati su tecnologie tradizionali e basati su tecnologie x-DSL. Alla luce di tale  distinzione non sarebbe possibile accettare una definizione nazionale dell’ambito geografico rilevante, in quanto i servizi basati su tecnologia x-DSL sono stati commercializzati soltanto in determinate aree urbane. Di conseguenza il mercato rilevante dal punto di vista geografico andrebbe circoscritto a tali aree.

L’assenza di un obbligo ad effettuare un’offerta all’ingrosso

180. Con riguardo ai comportamenti posti in essere nella commercializzazione dei servizi ADSL ed x-DSL, TI sostiene che non esiste alcun obbligo di natura antitrust, ricadente sull’impresa in posizione dominante, di formulare un’offerta all’ingrosso (wholesale), basata quindi sulla natura soggettiva del destinatario della stessa. Tale normativa prevederebbe l’obbligo di dare accesso ai concorrenti su basi non discriminatorie ed a condizioni eque solo ad un prodotto o servizio che rivesta le caratteristiche dell’essential facility. Nel caso di specie, quindi, sarebbe stato necessario verificare se le condizioni economiche applicate da TI ai suoi concorrenti erano strumentali ad impedire che essi operassero sul mercato dei servizi di accesso a Internet e di trasmissione dati.

TI rileva che nel caso A/178 Albacom/circuiti dedicati, l’Autorità avrebbe  stabilito il principio secondo il quale l’operatore in posizione dominante su un mercato a monte avrebbe esclusivamente un obbligo di non discriminazione e un obbligo di informativa nei riguardi dei concorrenti sui mercati a valle. Seguendo tale principio TI ha ritenuto di dover praticare le stesse condizioni sia agli operatori che ai clienti e di dare adeguata informativa dell’avvio del servizio87.

181. In merito all'assenza di un’offerta all’ingrosso (wholesale) sul servizio RING, TI ha precisato di non ritenere che su tale società gravasse alcun obbligo in tal senso prima dell'entrata in vigore della Delibera 2/00/CIR. Solo da quel momento, infatti, TI era obbligata ad effettuare una offerta basata sul principio del retail minus, ma limitatamente a servizi in tecnologia x-DSL (e non SDH). TI ha precisato, inoltre, di ritenere di aver prontamente ottemperato a tale obbligo rendendo nota l'offerta di CVP già il 23 maggio 2000, ciò in tempi ravvicinati all'entrata in vigore della Delibera n. 2/00/CIR, e di ritenere che dall’emanazione di tale delibera l’AGCOM sia divenuta unico arbitro della congruità dell’offerta di CVP. In merito ai contenuti economici dell'offerta di CVP TI sostiene che essa completa il quadro degli sconti già proposti nel febbraio 2000 con la teorica previsione di sconti per operatori che non raggiungono i 200 accessi annui88. L’AGCOM si è pronunciata in merito all’offerta di CVP presentata da TI solo con la delibera 15/00/CIR che ha disposto una modifica rispetto all’offerta iniziale imponendo un differenziale di sconto del 30% tra l’offerta wholesale e l’offerta retail. Secondo TI il dialogo con l’AGCOM era indispensabile per definire correttamente l’offerta di CVP, ma i ritardi nell’approvazione di tale offerta sarebbero interamente imputabili all’AGCOM e non ascrivibili ad un atteggiamento dilatorio di TI. Gli obblighi di carattere antitrust nei riguardi dei concorrenti dovevano ritenersi assolti dal momento che TI aveva reso disponibile l’offerta RING anche ai propri concorrenti migliorandone, già nel febbraio del 2000, le condizioni con la previsione di sconti quantità. Quindi, TI ha sostenuto la non discriminatorietà rispetto alle condizioni praticate all’utenza finale delle condizioni di accesso garantite ai concorrenti e che, anche in assenza di un'offerta all’ingrosso (wholesale), l'impiego di RING da parte degli OLO lasciava ampi margini, prima, grazie agli sconti quantità e poi mediante la tempestiva predisposizione di un’offerta di CVP.

L’assenza di un obbligo d’attesa

182. In merito alle politiche commerciali tenute da TI nella predisposizione delle offerte finali con tecnologie x-DSL, TI rileva che secondo i principi comunitari, l’impresa in posizione dominante ha il diritto di competere senza alcuna restrizione rispondendo in modo proporzionato alla pressione concorrenziale. Di conseguenza, secondo TI, tale impresa non può essere privata della flessibilità nella determinazione di prezzi e non è tenuta ad alcun obbligo di attesa. Infatti, il diritto antitrust nazionale e comunitario non impediscono ad alcuno di sfruttare il vantaggio temporale rispetto ai concorrenti che deriva naturalmente dal detenere l’input essenziale alla commercializzazione di un nuovo prodotto o un nuovo servizio sul mercato a valle.

La fornitura di CDA in banda base

183. In merito ai comportamenti assunti nella fornitura di circuiti diretti analogici in banda base, TI contesta la ricostruzione fornita dalle CRI in quanto non sarebbe possibile parlare di strategia di rifiuto di fornitura come dimostrato dal fatto che  nel periodo 1 gennaio 1999 - 31 dicembre 2000 risultano essere stati attivati ben 192 collegamenti in continuità metallica, di cui 8 a ISP e 2 a OLO89. TI ha precisato, inoltre, che i CDA in banda base sono solo una percentuale residuale del complesso dei CDA, che sono pari a circa 200.000. Attualmente si annoverano circa 40.000 collegamenti in CDA-BB in ambito urbano.

184. Secondo TI, l’esistenza di un intento escludente sarebbe in aperto contrasto con le direttive impartite alle forze di vendita, che come dimostrato da due note interne risalenti al 1998, erano di valutare caso per caso le richieste, fornendo la continuità metallica quando concretamente possibile. In particolare nella comunicazione del 20 aprile 1998, la Direzione Legale, rivolgendosi alla Direzione Business, svolgeva le seguenti considerazioni “la soluzione data al problema circuito analogico in BB su brevi distanze (quelle cioè per le quali può essere usata la tecnologia ADSL) sia (di esaudire) la richiesta, se tecnicamente possibile. Ciò eviterà contraccolpi negativi sulle offerte sperimentali/commerciali ADSL e ci consentirà di contrastare obiezioni di discriminazione nelle modalità di offerta”. Tali direttive venivano poi diffuse alle forze di vendita con circolare interna del 7 maggio 1998.

185. Inoltre, TI sostiene che laddove la società abbia rifiutato di fornire tali collegamenti, i relativi rifiuti erano tecnicamente giustificati. Infatti, nelle successive risposte alla richiesta di informazioni formulata nel corso dell’audizione del 2 agosto 2000, ha fornito uno studio statistico relativo alle 59 città dove risultano attivati i servizi basati su tecnologie x-DSL. Su tale base, TI sostiene che  nell’ipotesi in cui la domanda di un collegamento in continuità metallica sia relativa a due sedi di utente attestate al medesimo stadio di linea, la percentuale di rete in continuità metallica è pari in media al 98%; mentre la percentuale di continuità metallica tra i singoli SL e gli SGU è in media superiore al 70%. Inoltre, TI sostiene che, al fine di calcolare la percentuale di continuità metallica nel caso in cui la domanda di un collegamento sia relativa a due sedi di utente attestate a centrali locali facenti capo allo stesso SGU è necessario tenere altresì conto della probabilità che le due sedi di utente siano attestate sul medesimo SGU. Giova rilevare come tale metodologia di stima si basi sull’ipotesi che la domanda di servizi di continuità metallica in ambito locale abbia “una distribuzione in termini di relazioni geografiche confrontabile con quella del traffico distrettuale dei servizi di fonia e pertanto sia assunto che il 49% della domanda si possa richiudere nell’ambito della stessa area di commutazione (SGU)” (doc. 195). Tenendo conto di tale ulteriore ipotesi restrittiva, la continuità metallica sarebbe in media pari al 29,9%.

186. Riguardo ai singoli casi di rifiuto di fornitura, TI sostiene di non aver mai rifiutato CDA in continuità metallica a Unidata e di non essere stata in grado di fornire CDA al cliente [omissis] a causa dell’assenza di continuità metallica e che non vi sarebbero stati nella provincia di Teramo altre richieste di fornitura. TI, peraltro, riconosce che i rifiuti opposti a Net Studio ed a Telnet sono ingiustificati dal punto di vista tecnico, ma riconduce tali comportamenti ad errori da parte delle forze di vendita.

187. TI ha, infine, negato l’esistenza di alcun obbligo regolamentare a fornire CDA in continuità metallica. Infatti, pur riconoscendo che la direttiva n.389/00/CONS dell’AGCOM sulle linee affittate ha ritenuto non conforme alla direttiva e alla normativa  di riferimento la proposta presentata da ti di sostituire l’offerta di CDA con quella di CDN-A, tuttavia ha ricordato che, con la successiva delibera n.711/00/CONS, l’AGCOM nell’approvare le condizioni di offerta di alcuni circuiti diretti, avrebbe previsto come unica figura di offerta di circuiti diretti analogici, quella dei circuiti con interfaccia analogica e quindi non in continuità metallica.

Precisazioni inerenti ai dati forniti da TI ed alla commercializzazione di servizi in tecnologia x-DSL successivamente all’Ordinanza della Corte d’Appello

188. Per quanto concerne le precisazioni inerenti ai dati relativi al fatturato realizzato per i CDA, TI sostiene che solo [omissis] miliardi sono riferibili a CDA urbani o di distanza inferiore a 5 Km nel corso del 1999, mentre il fatturato di circa 200 miliardi, cui fa riferimento il ricorso di TI stessa avverso la delibera 711/00/CONS, sarebbe riferito al complesso dei circuiti urbani (cfr. doc. 294). Inoltre, TI ha precisato che il numero dei clienti paganti ADSL Fast Internet al 30 giugno 2000 è di 2400, mentre il dato di 4.200 clienti riportato nella relazione semestrale sarebbe riferito ad adesioni contrattuali. Riguardo, infine, al dato relativo agli accessi RING contrattualizzati dal 1 gennaio al 30 giugno 2000, TI precisa che il documento richiamato dalla AIIP, secondo il quale essi ammonterebbero a 8.240, anziché, come dichiarato da TI, a 5.550, fa riferimento a servizi RING, Full business Company e Net Economy ADSL.

Per quanto concerne il documento del febbraio 2001 prodotto da Infostrada in audizione finale TI precisa che si tratta di uno studio di fattibilità per l’integrazione della rete dati DAT@WAN di Telecom Italia secondo TI si riferirebbe alla fornitura di servizi in tecnologia HDSL relativi ad un contratto che era stato concluso il 26 luglio 2000, cioè prima dell’Ordinanza della Corte d’Appello, del 16 agosto 2000.

Le proposte formulate da TI

189. Nel corso del presente procedimento, a seguito della comunicazione delle risultanze istruttorie, la società TI ha ritenuto di dover illustrare, da ultimo con documentazione inviata in data 27 febbraio 2001, alcune “autonome decisioni organizzative e comportamentali” adottate “nella convinzione che esse contribuiscano a rendere più trasparenti le proprie attività, con particolare riguardo al tema della parità di trattamento interno-esterno”, anche al fine di evitare in futuro l’insorgere di problematiche analoghe a quelle che hanno dato luogo all’istruttoria A/285.

190. In particolare, TI ha illustrato due principali proposte riguardanti:

1. una riorganizzazione aziendale di TI, con particolare riferimento al servizio dati, mediante [omissis];

2. l’assunzione autonoma di un codice di condotta, secondo il quale TI assicurerebbe [omissis]90.

VI. VALUTAZIONE GIURIDICA

A) APPLICABILITÀ DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 287/90

1. La posizione dominante di TI

191. Con riguardo all'individuazione della posizione dominante di TI, si ricorda che secondo la costante giurisprudenza comunitaria, la posizione dominante "(...) concerne una posizione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. L'esistenza di una posizione dominante deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi"91. Tra questi fattori assumono rilievo la possibilità di offrire una vasta gamma di prodotti, la titolarità di un marchio diffuso, la disponibilità di una rete di vendita particolarmente sviluppata, nonché l'esistenza di una forte integrazione verticale. Peraltro, la posizione dominante "(...) a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza, e comunque, di comportarsi sovente senza doverne tenere conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio”92.

192. In particolare, nel caso di un operatore, quale TI, il primo fattore da considerare è costituito dalla titolarità del monopolio della rete di telecomunicazioni e dei servizi connessi all'offerta di infrastrutture, commutate e dedicate. Infatti, come sopra ampiamente argomentato, tale posizione di monopolio nelle infrastrutture di rete, prima legale e poi di fatto, garantisce a TI una posizione di controllo della struttura dei costi di tale risorsa essenziale, necessaria agli altri operatori per poter offrire servizi liberalizzati in concorrenza con la stessa TI. Rilevano inoltre altri fattori quali l'esistenza di una forte integrazione verticale, il vantaggio tecnologico ed il possesso di informazioni relativamente ai protocolli di accesso o alle interfacce necessarie a garantire l'interfunzionalità del software e dell'hardware93, la vasta gamma di prodotti offerti e la titolarità di un marchio diffuso e, infine, il possesso di una rete di distribuzione efficace ed estesa.

193. Tale posizione di dominanza di TI è configurabile con riferimento a ciascuno dei mercati rilevanti, ai fini del presente procedimento, negli anni considerati.

1.1 La posizione dominante nel mercato dei servizi di connettività a livello locale

194. TI detiene una posizione di monopolio nella gestione e installazione della rete telefonica pubblica commutata (PSTN), posizione non modificata, di fatto, dalla liberalizzazione delle infrastrutture alternative, disposta dalla Direttiva 96/19/CE e recepita nell'ordinamento italiano con il d.P.R. n. 318/97. Con riguardo infatti all'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate, malgrado l'attività di installazione e fornitura di reti pubbliche di telecomunicazioni sia attualmente liberalizzata, difficilmente, anche nel medio periodo, potrà essere disponibile sul territorio nazionale un'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate che presentino caratteristiche di capillarità analoghe a quelle dell’infrastruttura di TI. Ciò in quanto “con le tecnologie esistenti, questa infrastruttura risulta economicamente irrealizzabile o estremamente difficile da duplicare su scala nazionale, in un lasso di tempo ragionevole, anche per i principali concorrenti degli attuali operatori storici (...)”94. Giova ricordare al riguardo le difficoltà connesse alla realizzazione ex novo di infrastrutture in ambito locale, in ragione degli elevati costi delle opere, degli ostacoli derivanti dalla normativa urbanistica e dai lunghi tempi di realizzazione, come anche richiamato dall’AGCOM nell’ambito della Delibera n. 2/00/CIR in materia di unbundling.

195. La società TI detiene una posizione di monopolio di fatto anche nell'offerta di circuiti diretti, dove il venir meno della riserva legale a seguito della liberalizzazione delle infrastrutture non ha modificato la posizione di monopolio di fatto di TI nella fornitura delle linee affittate, e ciò in particolare in ambito locale. In particolare, secondo  quanto evidenziato dall’AGCOM95, ancora nel 1999 il mercato dell’offerta di linee affittate ha registrato una situazione di sostanziale monopolio, in quanto la fornitura da parte di operatori alternativi di linee affittate ha assunto una scarsa rilevanza, mentre l’offerta di TI ha rappresentato la quasi totalità dell’offerta sul mercato.

196. Dalla posizione di monopolio di fatto sull’infrastruttura pubblica commutata e in particolare sulla parte distributiva di tale infrastruttura, e quindi sui relativi collegamenti commutati, nonché da quella detenuta nell’offerta di collegamenti dedicati (circuiti diretti), deriva la posizione dominante di TI nel primo mercato rilevante ai fini del presente procedimento, vale a dire quello dell’offerta di servizi di connettività a livello locale. Tale mercato, come argomentato in precedenza e contrariamente a quanto sostenuto da TI, risulta infatti definito dall’offerta di servizi di connettività che utilizzano diverse infrastrutture di rete diffuse a livello locale, tra le quali si devono sicuramente ricomprendere i CDA, i CDN e la parte distributiva della rete pubblica commutata, nonché, in misura ridotta, le infrastrutture in fibra ottica la cui quasi totalità dell’offerta fa, comunque, capo a TI; tali infrastrutture risultano fungibili per la fornitura dei servizi di connettività in questione.

197. Con riferimento alle alternative tecnologiche disponibili si ricorda, infine, che se fino alla diffusione delle tecnologie della famiglia x-DSL la parte distributiva della rete pubblica commutata veniva utilizzata unicamente per fornire servizi di connettività a bassa velocità prevalentemente all’utenza residenziale per l’offerta di servizi finali di accesso a Internet (connessioni in  dial-up), a seguito della diffusione delle suddette tecnologie, tale porzione dell’infrastruttura di TI è divenuta utilizzabile per la fornitura di servizi di connettività ad alta velocità diretti all’utenza sia residenziale sia affari, in diretta concorrenza con i servizi di connettività basati sui più tradizionali circuiti diretti.

198. Ai fini dell’individuazione della posizione dominante di TI assume particolare rilevo l’impossibilità da parte degli altri operatori di telecomunicazioni di fornire servizi di connettività utilizzando la parte distributiva della rete pubblica commutata, stante l’inoperatività degli obblighi regolamentari di unbundling del local loop, vale a dire degli obblighi in capo a TI di fornire l’accesso disaggregato alla propria rete locale. In altri termini, per ciò che concerne l’offerta di servizi di connettività, laddove esiste per i concorrenti la possibilità di rivendita di circuiti diretti affittati da TI, l’offerta di tali servizi utilizzando la parte distributiva della rete pubblica è ad essi del tutto inibita a causa dell’impossibilità di accedere a tale infrastruttura di rete. In sostanza, a fronte dell’introduzione delle tecnologie di tipo x-DSL alla parte distributiva della rete pubblica commutata, che consente di considerare i relativi collegamenti come sostituibili a quelli dedicati (circuiti diretti), la mancata effettiva applicazione di una normativa di unbundling comporta il consolidamento in capo a TI di una posizione di assoluta dominanza nel mercato dell’offerta di servizi di connettività locale.

199. Alla luce degli elementi sopra esposti, in considerazione della indisponibilità per i concorrenti della parte distributiva della rete telefonica pubblica commutata, in quanto infrastruttura non riproducibile, della posizione di monopolio di fatto di TI nell’offerta di circuiti diretti,  dell’assenza di infrastrutture alternative (ad esempio, reti TV via cavo e reti di public utilities), nonché dell’irrilevanza di altre soluzioni tecnologiche (dato lo scarso sviluppo di soluzioni Wireless Local Loop o UMTS), la fornitura di servizi di connettività su base locale è attualmente limitata quasi esclusivamente e durevolmente all’offerta di TI, che risulta conseguentemente operatore in posizione dominante nel mercato di cui trattasi.

1.2 La posizione dominante nei mercati dei servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet all’utenza finale

200. In merito all’individuazione degli indicatori utili per la definizione della posizione di TI nei mercati di riferimento, vanno sottolineate anzitutto le significative quote di mercato da essa detenute, la cui rilevanza è palesata anche dal raffronto con le esigue quote degli altri concorrenti.

201. In particolare, in relazione al mercato della trasmissione dati, secondo le informazioni fornite dalla stessa TI, la società risultava detenere nel 1998 una quota di mercato pari al 66%, a fronte di una quota del principale concorrente, Albacom, del 17% e quote degli altri concorrenti non superiori al 5%. Nel 1999, la posizione di TI appare sostanzialmente immutata al 65%, con il concorrente Albacom che scende al 15% e gli altri operatori con quote sempre non superiori al 5%. La società TI ha fornito un dato di stima della propria posizione di mercato per il 2000, nel quale TI avrebbe una quota del [62-67]%, ampliando quindi la distanza rispetto ai principali concorrenti Albacom e Infostrada, che presenterebbero quote rispettivamente del [9-13 e 10-14]%.

Dal confronto dei dati relativi alla struttura concorrenziale del mercato negli anni considerati, emerge quindi che la quota di TI è di assoluta preminenza e sostanzialmente stabile nel tempo. In particolare, per gli anni 1998 e 1999, si rileva la distanza di circa 50 punti percentuali rispetto al principale concorrente. Tale posizione di preminenza è confermata anche con riferimento alle analisi di Databank sui servizi di trasmissione dati e a valore aggiunto.

202. Per quanto riguarda il mercato dei servizi di accesso a Internet, vanno sottolineate le significative quote di mercato detenute da TI negli anni 1998-1999, la cui rilevanza va esaminata anche con riferimento a una situazione di generale frammentazione dell'offerta. In particolare, come risulta dal procedimento A255, AIIP-Telecom, TI deteneva nel 1998 una quota su tale mercato del 45%; pur a fronte delle modifiche radicali subite dal mercato in questione, con l’introduzione del c.d. free Internet, nel 1999 la società ha mantenuto una quota rilevantissima sul mercato di riferimento. Come dichiarato dalla stessa TI nel corso del procedimento C/3932, Telecom-Seat, la società deteneva in quell’anno una quota del [45-50]%, mentre ciascuno degli operatori concorrenti deteneva quote inferiori al 10%. Giova, infine, rilevare come tale crescita delle quote di mercato di TI si sia realizzata a fronte dell'ingresso sul mercato di nuovi operatori.

203. Anche con riferimento ad altri parametri strutturali, fra i quali il numero complessivo dei punti di presenza delle reti degli operatori e il grado di capillarità sul territorio di queste ultime, TI appare avere una posizione di assoluta preminenza tanto sul mercato dei servizi di trasmissione dati, quanto sul mercato dei servizi di accesso a Internet, potendo usufruire di una molteplicità di reti dati basate su tutti i protocolli di trasmissione tecnologicamente disponibili, nonché, relativamente ai servizi di accesso a Internet, delle infrastrutture di TIN.it e Interbusiness, dotate in assoluto del più elevato numero di POP sul territorio e di una capillarità tale da coprire la gran parte delle provincie italiane 96.

204. In considerazione del complesso degli elementi strutturali sopra illustrati, nonché della contestuale presenza di ulteriori elementi, quali la natura integrata dell'impresa, l'esistenza di una sua posizione dominante nel mercato a monte della fornitura di servizi di connettività su base locale, nonché del fatto che TI si configuri come l'unica impresa in grado di offrire una vasta gamma di servizi ai clienti finali e diverse forme di connettività ai propri concorrenti sulla base di tutte le tecnologie disponibili, si ritiene che TI possieda la capacità di influire sulla struttura concorrenziale dei mercati considerati, nei quali opera con un notevole grado di indipendenza rispetto ai concorrenti, anche in virtù della titolarità di un marchio diffuso e della disponibilità di ingenti risorse tecnologiche e finanziarie.

Con particolare riguardo alla natura integrata dell’impresa, vale sottolineare che TI appare, in virtù della sua posizione di monopolista di fatto nell’offerta di servizi di connettività locale, l’unico soggetto che, operando nel mercato a valle, offre contestualmente ai propri concorrenti servizi di connettività locale ad essi necessaria per competere sui mercati a valle dei servizi.

205. In conclusione, si ritiene sussistente la posizione dominante di TI nell'offerta dei servizi di trasmissione dati e dei servizi di accesso a Internet, in virtù dell’assoluta preminenza in termini di fatturato e di quote di mercato di tale società in ciascuno dei diversi ambiti di competizione, nonché in funzione delle caratteristiche già illustrate di completa integrazione verticale e di dominanza nei mercati a monte della stessa società.

2. La speciale responsabilità dell'impresa in posizione dominante

206. Secondo i consolidati principi della giurisprudenza comunitaria e nazionale in materia di concorrenza, l'impresa in posizione dominante ha una "speciale responsabilità" in ragione della quale alla medesima impresa è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a ridurre la concorrenza o ad ostacolarne lo sviluppo nei mercati in cui, proprio per il fatto che vi opera un'impresa dominante, il grado di concorrenza è già ridotto97.

207. Pertanto, comportamenti commerciali che possono essere qualificati come legittimi e costituire un aspetto normale dell'attività commerciale laddove posti in essere da un'impresa che non detiene una posizione dominante, rappresentano invece abusi se posti in essere da un'impresa in posizione dominante. Va al riguardo rammentato il principio costante della giurisprudenza comunitaria, in virtù del quale un regime di libera concorrenza si fonda sulla circostanza che le imprese potenziali concorrenti possano agire a parità di condizioni senza evidenti vantaggi acquisiti abusivamente, c.d. principio della pari opportunità98.

B) LE VIOLAZIONI DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 287/90

208. In considerazione degli elementi sopra descritti le risultanze istruttorie evidenziano che la società TI, che detiene una posizione dominante nel mercato a monte dei servizi di connettività in ambito locale, nonché in quello a valle dei servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet offerti all’utenza finale, ha posto in essere una serie di condotte che configurano abusi di posizione dominante ai sensi dell’art. 3 della legge n. 287/90.

209. Dalle risultanze istruttorie emerge infatti che TI, sfruttando la propria posizione dominante nel mercato a monte dell’offerta di servizi di connettività in ambito locale, ha posto in essere una strategia complessiva volta al rafforzamento di tale posizione di dominanza in un contesto di liberalizzazione dell’offerta di infrastrutture, nonché al rafforzamento della propria posizione nell’offerta di servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet. La strategia anticoncorrenziale sopra delineata, caratterizzata da un intento escludente della concorrenza e di occupazione anticipata dei mercati (pre-emption), è stata attuata da TI attraverso i seguenti comportamenti:

i) con riferimento al mercato dei servizi di connettività su base locale, TI ha rifiutato ingiustificatamente di fornire circuiti diretti analogici in banda base, al fine di preservare la propria posizione di dominanza nel suddetto mercato a monte, nonché, conseguentemente, in quello dei servizi finali;

ii) con riferimento ai mercati dei servizi finali, di trasmissione dati e di accesso a Internet, TI ha violato il principio concorrenziale di non discriminazione, sfruttando illegittimamente la propria posizione dominante sul mercato a monte, commercializzando servizi finali basati sull’applicazione di tecnologie innovative all’infrastruttura di rete pubblica commutata senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati. In particolare:

1. a partire dalla fine del 1998, TI ha, inizialmente, commercializzato servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet basati su tecnologie di tipo ADSL, in assenza di un’offerta all’ingrosso, senza consentire, quindi, ai concorrenti di formulare offerte basate sulle medesime tecnologie agli utenti finali; in seguito TI, a partire dalla fine del 1999, ha predisposto un’offerta all’ingrosso (wholesale) per questi servizi, caratterizzata, tuttavia, da aspetti discriminatori, come accertato dall’autorità di settore;

2. in relazione all’applicazione delle più evolute tecnologie x-DSL alla parte distributiva della rete pubblica commutata ed all’utilizzo di connettività in fibra ottica (SDH) TI, a partire dall’ottobre 1999, risulta aver commercializzato servizi finali basati su tali tecnologie, ancora una volta, senza consentire ai concorrenti di formulare offerte competitive utilizzando le medesime tecnologie; in tal senso, l’offerta di CVP predisposta da TI nel maggio del 2000, in ottemperanza alle disposizioni contenute nell’art. 5 della delibera dell’AGCOM n.2/00/CIR, “non è risultata rispondente ai richiesti principi concorrenziali di non discriminazione” (lettera dell’AGCOM a TI del 28 novembre 2000, doc. 203).

Sebbene le tecnologie ADSL rientrino nella più ampia famiglia delle tecnologie x-DSL, i comportamenti posti in essere da TI nella commercializzazione dei relativi servizi sono oggetto di distinta valutazione, in quanto hanno formato oggetto di diverse proposte commerciali, connotate da specificità riguardo alla tempistica di lancio commerciale, alle caratteristiche di offerta e all’impatto sui mercati.

1. I comportamenti di TI con riferimento all’offerta di servizi di connettività su base locale

1.1 Il rifiuto ingiustificato di fornitura di circuiti diretti analogici in banda base

210. Con riferimento al complesso dei comportamenti posti in essere da TI in relazione alla fornitura di componenti della rete pubblica commutata, quali i Circuiti Diretti Analogici in Banda Base (CDA-BB), le risultanze istruttorie evidenziano come l’offerta di tali componenti di rete, equivalenti a “rame nudo”, fosse considerata da TI idonea a consentire lo sviluppo di una concorrenza nell’offerta di servizi di connettività su base locale, e quindi “pericolosa” per la società, con particolare riferimento alla possibilità che i concorrenti predisponessero offerte di accesso con tecnologia x-DSL in concorrenza con quelle di TI stessa (cfr. par. 83 e segg.). In particolare, nell’aprile del 1998, la società risultava voler sostituire l’offerta CDA-BB con una nuova offerta CDN-A “confezionata in modo da precludere tecnicamente la possibilità di trasmettere in ADSL. Ciò susciterà le critiche dei concorrenti...” (doc. 33, Direzione Business).

211. Dalle risultanze istruttorie emerge che, contestualmente al lancio di servizi ADSL di TI, tale società ha posto in essere comportamenti miranti “a contrastare l’offerta da parte dei Vendor/competitor di soluzioni alternative all’utilizzo di infrastrutture proprie di TI” e quindi di costituire una “barriera ai cablaggi degli altri operatori per disincentivare l’impiego di infrastrutture alternative Telecom (ad es. CDA-BB per rivendita a maggior prezzo” (doc. 15 Direzione Rete, sottolineatura aggiunta). In tal senso si dà ampiamente atto dell’esistenza di una strategia escludente consistente nel rifiuto di fornitura dei CDA in banda base utilizzabili ed utilizzati da alcuni concorrenti di TI per offrire servizi ad alta velocità alla clientela finale (cfr. parr. 83-85). In particolare, nel corso del procedimento sono pervenute all’Autorità le denunce di quattro concorrenti di TI (Unidata, SG OnLine, TelNet e Net Studio) in relazione  a ingiustificati rifiuti di fornitura in tal senso (cfr. parr. 86 e ss.).

212. Al riguardo, TI ha eccepito in primo luogo che i rifiuti apparivano giustificati da motivi di ordine tecnico99 ed in secondo luogo che l’offerta di CDA in banda base non rientrerebbe nell’obbligo di fornitura di collegamenti diretti in capo a TI secondo le direttive comunitarie. In assenza di tale obbligo, TI ha prodotto documentazione attestante che le direttive [interne] erano di valutare caso per caso la fattibilità tecnica della singola richiesta sulla base delle esigenze e architetture di rete esistenti”.

1.2. Abusività dei comportamenti sub 1.1

213. In relazione all’abusività degli illustrati comportamenti di TI, occorre osservare che l’esistenza di motivazioni diverse da quelle tecniche per i rifiuti di fornitura di CDA, e inerenti una strategia escludente di TI per i comportamenti in esame, appare ampiamente comprovata dalla documentazione interna della stessa società acquisita dall’Autorità durante l’attività ispettiva, documentazione nell’ambito della quale TI paventava l’utilizzo da parte dei concorrenti dei CDA in BB per formulare offerte di connettività con tecnologia x-DSL in concorrenza con quelle di TI stessa.

214.  Peraltro, giova ricordare che la proposta presentata da TI di sostituire l’offerta di CDA con quella di circuiti diretti numerici con presentazione analogica in banda fonica è stata rigettata dall’AGCOM nell’ambito della delibera 389/00/CONS sulle linee affittate, in quanto non conforme alla normativa vigente100. Le finalità escludenti della proposta di TI risultano con evidenza dal sopra richiamato doc. n. 33 acquisito presso la Direzione Business.

215. Per quanto concerne la natura abusiva delle condotte commerciali di TI, occorre svolgere le seguenti considerazioni in merito alle argomentazioni difensive della società.

In primo luogo, TI ha sostenuto l’esistenza di una giustificazione tecnica di carattere generale, connessa all’impossibilità di garantire l’offerta di CDA in banda base, in quanto collegamenti in rame, a fronte del processo di progressiva numerizzazione delle centrali della propria rete.

In relazione allo studio prodotto dalla società nel corso del procedimento, che quantifica intorno al 29% la probabilità che in 59 aree urbane sussistano collegamenti in rame, si osserva che i risultati prodotti derivano da un’analisi di tipo statistico che poggia su ipotesi restrittive, quali la determinazione probabilistica dell’attestazione dei clienti sulla stessa centrale e l’omogeneità della distribuzione delle richieste di continuità metallica con quella del traffico distrettuale di fonia.

La validità delle ipotesi di base non appare tuttavia provata, e i risultati dell’analisi possono essere considerati definitivamente validi solo nel senso di comprovare l’ingiustificatezza del rifiuto di fornitura di CDA in banda base nei casi di collegamenti fra utenti attestati alla stessa centrale.

216. Con riferimento poi alle argomentazioni della difesa in merito all’assenza di una strategia di sistematico rifiuto dei suddetti collegamenti, va osservato, in primo luogo, che il riportato numero di 125 contratti di fornitura di CDA in BB nel periodo intercorrente fra il 1 gennaio 1999 e il 30 settembre 2000 appare estremamente esiguo se rapportato al dato, fornito dalla stessa società in audizione finale, della sussistenza di circa 40.000 collegamenti in CDA in BB nel solo ambito urbano. Inoltre, la società non ha precisato in che misura i 125 contratti elencati si riferiscano a clientela della stessa TI per la fornitura di servizi di trasmissione dati o accesso a Internet, laddove se ciò fosse vero per la maggior parte dei contratti elencati, varrebbe a confermare un utilizzo strategico della fornitura dei suddetti collegamenti a fini escludenti della concorrenza101.

217. Per quanto poi concerne l’argomento utilizzato da TI secondo il quale l’esibita comunicazione interna del 20 aprile 1998 della Direzione Legale (cfr. par. 183) dimostrerebbe l’assenza di un intento escludente da parte della società nei confronti dei concorrenti, si deve rilevare che tale comunicazione  non dimostra l’assenza di rifiuti di fornitura e non appare, inoltre, univocamente interpretabile a discarico della società. In tale documento, semmai, si conferma l’esistenza, già evidenziata nel corso del procedimento, di una motivazione di carattere concorrenziale nella decisione di fornitura dei suddetti circuiti contestualmente al lancio dei servizi ADSL di TI (“il problema circuito analogico in banda base su brevi distanze (quelle cioè per le quali può essere usata la tecnologia ADSL)”). Inoltre, la comunicazione, nel definire una linea di azione consistente nell’esaudire le richieste solo “se tecnicamente possibile”, appare dichiaratamente volta a “contrastare obiezioni di discriminazione nelle modalità di offerta” evidentemente già sollevate nei confronti della società.

Peraltro, a fronte delle denunce pervenute all’Autorità, tutte inerenti a rifiuti di fornitura successivi alla data della comunicazione citata, alcuni relativi all’anno 2001, appare evidente che la suddetta linea di azione, così come ripresa anche nella citata successiva circolare interna del 7 maggio 1998 dalla Direzione Generale di TI alle Direzioni Territoriali e Business, non appare aver trovato applicazione.

218. Con riferimento infine alle denunce delle quattro società che avrebbero sperimentato rifiuti di fornitura, si ricorda che TI risulta aver prodotto documentazione giustificativa solo per due dei casi in esame; in particolare, TI ha esibito documentazione comprovante la fornitura di 5 collegamenti CDF in continuità metallica alla società UNIDATA nel secondo semestre del 1999 e ha affermato che con riferimento al concorrente SGOnline TI stessa non era in grado di fornire CDA in continuità metallica per motivi tecnici al cliente [omissis] di quest’ultima società.

Con riferimento alle due società Net Studio e TelNet, pur riconoscendo l’esistenza di collegamenti in rame in entrambi i casi, TI non ha prodotto alcuna giustificazione ai rifiuti opposti, limitandosi a sostenere l’esistenza di un “errore”.

219. I descritti comportamenti di TI, consistenti nel rifiutare la fornitura di circuiti diretti analogici facenti parte dell’offerta regolamentata di TI, in assenza di una giustificazione tecnica, sono espressione di una chiara strategia volta ad escludere la concorrenza attuale e potenziale nel mercato dell’offerta di servizi di connettività locale e in quello dei servizi all’utenza finale forniti attraverso di essa.

Ne deriva che tali comportamenti, posti in essere da un’impresa in posizione dominante nella fornitura di servizi di connettività a livello locale, soggetta in quanto tale a speciali responsabilità in base alle norme a tutela della concorrenza, risultano dunque integrare una grave violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/90, in quanto suscettibili di determinare un ostacolo all’accesso sul mercato della fornitura di servizi di connettività locale e su quelli dei servizi di trasmissione dati e accesso a Internet, limitando lo sviluppo della concorrenza su detti mercati.

2. I comportamenti di TI con riferimento ai mercati dei servizi finali di trasmissione dati e accesso a Internet

2.1 L’offerta di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet in tecnologia ADSL senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati

i. La politica di occupazione anticipata (pre-emption) dei mercati dei servizi finali

220. Come ampiamente illustrato in fatto (cfr. parr. 59-64), TI, a partire dal mese di novembre 1998, ha offerto all’utenza finale affari servizi di trasmissione dati e accesso a Internet mediante l’applicazione di tecnologia ADSL alla parte distributiva della rete pubblica commutata. In particolare, come risulta dalla documentazione agli atti, TI ha offerto i propri servizi Interbusiness e ATMosfera, oltre che mediante accesso tradizionale via CDN, anche attraverso accessi sulla rete pubblica commutata con tecnologia ADSL, mediante la sottoscrizione, da parte dell’utente, di un contratto per la fornitura dei servizi di connettività urbana denominati “ATM con integrazione ADSL per utilizzatore finale”. Inoltre, nello stesso periodo, TI offriva anche un servizio di raccolta a soggetti definiti da TI stessa come Service Provider, intesi come soggetti esterni che raccolgano il traffico da più utilizzatori finali, mediante sottoscrizione di un contratto denominato “ATM con integrazione ADSL per Service provider”. La clientela di tale Service provider, in quanto utilizzatore finale, avrebbe dovuto sottoscrivere separatamente un  contratto con TI richiedendo l’attivazione della linea ADSL e indicando il Provider da raggiungere (cfr. parr. 65-68).

221. A partire dal giugno 1999, TI ha iniziato a commercializzare, rivolgendosi alla sola utenza finale affari, nuovi servizi in tecnologia ADSL, denominati “Netway ADSL” e “BigAccess ADSL”, nonché servizi di accesso ai servizi di trasmissione dati ATMosfera e Business Frame (cfr. par. 68).

222. Emerge dalla documentazione agli atti (cfr. parr. 69-71), sulla base delle stesse dichiarazioni rese da TI all’AGCOM, che nell’arco di circa un anno, dall’autunno 1998 fino al novembre 1999, TI avrebbe concluso 43 contratti per la fornitura a utenti affari di servizi di telecomunicazioni in tecnologia ADSL. Occorre sottolineare la rilevanza di tale risultato commerciale alla luce della circostanza che tra i clienti acquisiti da TI in tale periodo compaiono primari operatori bancari e assicurativi, Enti Locali e Istituti Universitari. Dai dati forniti a questa Autorità da TI nell’ambito del presente procedimento, e non contestati in dalle parti, si evince che nel corso del 1999 sono stati realizzati [omissis] accessi ADSL a Interbusiness, mentre nel 2000 sono stati realizzati [omissis] accessi ADSL a Interbusiness .

Risulta agli atti, anche per ammissione della stessa TI (doc. 46), che il contratto “ATM con integrazione ADSL per Service Provider” sia stato sottoscritto da soli 6 Service Provider nel periodo considerato; la quasi totalità dei suddetti contratti sarebbe stata sottoscritta, peraltro, solo nella seconda metà del 1999.

223. Con particolare riguardo all’offerta ATM/ADSL per Service provider di TI, si osserva che essa è stata caratterizzata da una limitatissima operatività del servizio, con riferimento all’attivazione delle connessioni in ADSL per gli utilizzatori finali, oltre che da comportamenti omissivi e dilatori, in linea con quanto ampiamente documentato in atti e confermato dagli stessi Service Provider che hanno concluso il suddetto contratto (cfr. parr. 72-73).

224. Per ciò che concerne l’offerta di servizi all’utenza residenziale, le risultanze istruttorie dimostrano inoltre come, a partire dal gennaio 1999, TI, attraverso la propria Direzione Clienti Privati, abbia attuato una sperimentazione commerciale (programmata già dal settembre del 1998) per un servizio di accesso a Internet veloce basato su tecnologia ADSL rivolto all’utenza residenziale (cfr. par. 75). Secondo statistiche interne della stessa società, al settembre 1999 la Direzione Clienti privati annoverava circa 300 clienti attivati per complessive 20 centrali a Roma e Milano.

ii. L’offerta  all’ingrosso (wholesale) ADSL e la valutazione tecnica dell’Autorità di settore sulla sua discriminatorietà

225. Dalla documentazione agli atti emerge che TI solo alla fine del mese di ottobre 1999 ha presentato all’AGCOM un’offerta all’ingrosso di servizi in tecnologia ADSL. Tale offerta, che nelle intenzioni originarie di TI era diretta solo agli ISP (cfr. par. 77), è stata autorizzata in via provvisoria in data 21 dicembre 1999 con la Delibera AGCOM n. 407/99 come offerta rivolta sia agli ISP che agli OLO; essa è stata peraltro modificata con la successiva Delibera AGCOM n. 217/00/CONS, in quanto è stato ritenuto che l’offerta presentasse caratteristiche di discriminazione e di limitazione della capacità competitiva dei concorrenti. Le principali modifiche imposte riguardavano la riduzione di alcune delle condizioni economiche, nonché l’imposizione di una disaggregazione delle offerte delle connessioni ATM su base locale rispetto a quelle in ambito interurbano, che nell’offerta originaria di TI erano incorporate nell’unica offerta del servizio ATMosfera.

226. Successivamente, pur in presenza di un’offerta all’ingrosso (wholesale) autorizzata solo in via provvisoria e soggetta all’analisi dei costi da parte dell’AGCOM, TI ha avviato fin dal 29 dicembre 1999 una campagna pubblicitaria volta alla commercializzazione all’utenza finale residenziale, attraverso la propria unità commerciale (Business Unit) TIN.it, di un servizio “all’utenza finale (retail)“ di accesso a Internet denominato “Fast Internet ADSL” e disponibile in 25 città italiane. Il servizio è partito commercialmente alla fine di gennaio del 2000. Secondo le informazioni fornite dalle parti, il numero degli abbonati a tale servizio di TIN.it sarebbe stato, al 30 giugno 2000, pari a 2.400, mentre relativamente all’intero anno 2000, TIN.it avrebbe registrato [omissis] clienti. Peraltro, si deve ritenere che tale dato sottostimi i risultati commerciali registrati da TI in quanto, come la stessa società ha precisato, tale dato si riferisce esclusivamente ai clienti per il servizio ADSL Fast Internet, che risultavano paganti nel periodo considerato, mentre dalla relazione semestrale di TI è possibile evincere che si sono registrate per il solo primo semestre 2000 ben 4.200 adesioni contrattuali a tale servizio.

iii. violazione del principio di non discriminazione nell’offerta dei servizi con tecnologia ADSL

227. I comportamenti di TI nella commercializzazione alla clientela finale affari dei servizi con tecnologie ADSL, relativi al periodo ottobre 1998-dicembre 1999, risultano avere natura abusiva.

La qualificazione della natura abusiva della commercializzazione di servizi liberalizzati con tecnologia ADSL da parte di TI trova fondamento nella mancata previsione di condizioni tecniche ed economiche idonee a consentire ai concorrenti di formulare offerte di servizi finali basati sull’applicazione di tecnologie innovative all’infrastruttura di rete pubblica commutata. TI, non prevedendo un’offerta di servizi in tecnologia ADSL rivolta ai concorrenti, ha impedito a questi ultimi di operare su un piano di parità nella fornitura di servizi finali all’utenza, violando il principio concorrenziale di non discriminazione.

228. Peraltro, gli elementi emersi nel corso del procedimento istruttorio dimostrano anche come la società abbia avuto consapevolezza, già nel febbraio 1998, della necessità di sottoporre a un processo di regolamentazione e ad adeguata informativa preventiva dei concorrenti lo sviluppo di offerte commerciali di servizi a valore aggiunto basati su tecnologia ADSL, in quanto per la loro realizzazione era necessario l’utilizzo della normale rete di distribuzione usata anche per i tradizionali servizi regolamentati di TLC102. E infatti nel doc. 33 (Direzione Business, aprile 1998), si rinviene l’intenzione di TI di “introdurre un servizio di accesso ADSL di natura regolamentata (...) predisposto dalla DR [Direzione Rete] e disponibile, in condizioni di trasparenza commerciale, sia ai clienti finali che ai concorrenti”. Nonostante tale consapevolezza, la società ha comunque proceduto, a partire dal novembre 1998, a offrire sul mercato i servizi in questione, predisposti dalla propria Direzione Business e diretti alla clientela finale costituita sia dai clienti affari per i servizi a valore aggiunto (trasmissione dati e accesso a Internet), sia dai clienti Service Provider, per i servizi di raccolta in ambito urbano.

229. Per quanto concerne l’abusività dei comportamenti di TI nell’offerta di servizi con tecnologia ADSL, si svolgono le seguenti considerazioni a confutazione delle tesi sostenute da TI. In primo luogo, in relazione alla dichiarata attività di comunicazione svolta nei confronti dei concorrenti OLO/ISP con la lettera dell’ottobre 1998 (doc. 46), si deve osservare che la genericità della comunicazione non appariva rendere esplicita la natura “all’ingrosso” di eventuali proposte commerciali verso i concorrenti stessi; in tal senso, i principali operatori licenziatari intervenuti nel corso del procedimento hanno unanimemente affermato di non aver ricevuto informazioni dettagliate tali da costituire una vera offerta commerciale da parte di TI se non alla fine del 1999 (cfr. docc. 110 e 117, verbali di audizione delle società WIND e Albacom).

230. In secondo luogo, i servizi effettivamente offerti dalla Direzione Business di TI, e in particolare i contratti c.d. “ATM con integrazione ADSL per Service Provider”, come illustrato in fatto, non configurano un’offerta all’ingrosso (wholesale)103. Peraltro, i servizi di connettività in ambito urbano in tecnologia ADSL -dalla terminazione di utente al nodo ATM di TI - venivano venduti alle medesime condizioni economiche, sia che il contratto fosse sottoscritto dal Service Provider, sia che fosse sottoscritto dall’utenza finale. In tali condizioni non veniva destinato alcun margine per remunerare determinate attività (di marketing e pubblicità, di vendita, di assistenza post-vendita e fatturazione al cliente finale) pur svolte dall’ISP. Tale tipo di contratto è stato ritenuto privo di convenienza economica da parte degli operatori che non avrebbero potuto competere con TI su basi paritarie. Tale circostanza contribuisce a spiegare la limitata adesione degli ISP alle iniziative di TI in relazione ai servizi di trasporto dati in ambito urbano basato sulle tecnologie ADSL e ATM (doc. 125, verbale dell’AIIP), iniziative che, peraltro, come evidenziato dalle risultanze istruttorie, non si sono concretizzate, se non in misura molto limitata e con gravi ritardi, nella fornitura di effettive attivazioni ADSL per i clienti dei Service Provider sottoscrittori dei contratti (cfr. parr. 72-73).

231. Ai fini della qualificazione abusiva dei comportamenti di TI, rileva, inoltre, la finalità espressa di occupazione anticipata del mercato (pre-emption) e di esclusione dei concorrenti. In merito all’introduzione dei servizi con tecnologia ADSL si riscontra in varie occasioni l’obiettivo di “contrastare l’offerta da parte dei Vendor/competitor di soluzioni alternative all’utilizzo di infrastrutture proprie di Telecom Italia” e “occupare in anticipo le maggiori quote di mercato in crescita grazie alla diminuzione delle barriere di ingresso per i servizi ad alta velocità” (per tutti, doc. MI57).

In un altro documento si afferma che “Ci troviamo di fronte ad un servizio non regolamentato e per il momento TI è l’unica entità (...) in grado di fornire tale offerta. Pertanto ci viene offerta l’opportunità di essere in vantaggio rispetto all’offerta della concorrenza” (doc. 1, Direzione Territoriale Roma).

Al riguardo si ricorda che la stessa società ha riconosciuto, con riferimento al confronto fra il costo dei circuiti diretti utilizzabili dai concorrenti di TI e quello dei collegamenti in ADSL, come “dal punto di vista commerciale, un’offerta di ADSL solo da parte di TI avrebbe svantaggiato i concorrenti, sia pure con riferimento solo alle aree in cui l’ADSL è disponibile” (doc. 46, verbale di audizione di TI).

232. Infine, con riferimento agli effetti dei comportamenti di TI, le risultanze istruttorie evidenziano come la politica commerciale di TI nel periodo considerato, attuata con fini escludenti dei propri concorrenti, abbia causato di fatto la sottrazione di vasta clientela degli ISP ed OLO concorrenti sui mercati dei servizi di accesso a Internet e dei servizi di trasmissione dati (cfr. parr. 94-96). Questi ultimi, infatti, non avendo accesso alla parte distributiva della rete pubblica commutata, potevano formulare le proprie offerte solo sulla base di servizi di connettività locale ottenuta mediante i più costosi CDN affittati da TI o, al più avevano la possibilità di accedere a servizi di connettività basati su tecnologie innovative alle medesime condizioni offerte dalle Direzioni Commerciali di TI all’utenza finale.

233. La natura anticoncorrenziale di tale condotta emerge chiaramente dalla circostanza che TI risulta aver praticato condizioni economiche particolarmente convenienti ai clienti dei propri concorrenti, sfruttando il vantaggio temporale connesso alla disponibilità anticipata delle informazioni relative ai piani di sviluppo degli accessi in tecnologia ADSL predisposti dalla Direzione Rete e non consentendo ai concorrenti di formulare una risposta efficace concorrenziale, ossia basata sulle medesima gamma di alternative tecnologiche e su prezzi atti a remunerare il complesso delle attività svolte dall’operatore.

234. Peraltro, la finalità escludente della condotta di TI nella commercializzazione dei servizi in questione si evince anche con riferimento alle vicende contrattuali che hanno coinvolto alcuni ISP. In particolare, si ricorda l’ampiamente documentata mancata operatività dei contratti sottoscritti. L’asserita presenza di giustificazioni tecniche che in una fase di avvio del servizio ADSL avrebbero ritardato l’attuazione degli impegni assunti con gli operatori concorrenti, non ha ostacolato l’attivazione, nello stesso periodo, di collegamenti con i clienti finali. Inoltre, deve ricordarsi che TI ha assoggettato la fornitura di accessi ADSL a favore del Provider Galactica, all’impegno da parte di quest’ultimo a non utilizzare servizi di connettività di altri operatori (cfr. par. 96).

235. Con riferimento alle caratteristiche generali dell’offerta all’ingrosso (wholesale) e alla tempistica della sua presentazione alla concorrenza, le risultanze istruttorie pongono in evidenza che la sua predisposizione è avvenuta in ritardo di circa un anno rispetto alla commercializzazione di servizi finali all’utenza affari e solo successivamente ad una lunga fase di sperimentazione commerciale del servizio nei confronti dell’utenza residenziale.

In conclusione, TI ha prospettato ai propri concorrenti un’offerta all’ingrosso (wholesale) per i servizi di accesso in tecnologia ADSL, che essa già utilizzava commercialmente, solo in previsione dell’offerta al pubblico dei propri servizi di accesso a Internet per l’utenza residenziale e, in ogni caso, con  tempistica e modalità dilatorie tali da non rendere possibile neanche agli operatori che avessero sottoscritto l’offerta una effettiva concorrenza sul mercato (cfr. parr. 97-100).

236. Per di più, come dimostrato dalle successive modifiche disposte dall’AGCOM, l’offerta all’ingrosso (wholesale) originaria di TI appariva presentare, dal punto di vista tecnico ed economico, aspetti discriminatori nei confronti dei concorrenti. In particolare, l’AGCOM ha sottolineato che l’offerta di TI limitava la possibilità dei concorrenti di ottimizzare l’utilizzo delle proprie infrastrutture e di diversificare l’offerta dei servizi ADSL/ATM sia sotto il profilo tecnico che qualitativo, disincentivando lo sviluppo di infrastrutture alternative da parte dei concorrenti, in quanto l’imposizione “per poter richiedere l’utilizzo del servizio ADSL della preventiva sottoscrizione di un contratto ATMosfera (...) configura un caso di bundling tra servizi non giustificato” (cfr. par. 109).

Inoltre, la stessa AGCOM ha riscontrato come la configurazione economica dell’offerta, e in particolare l’articolazione in lotti di dimensioni maggiori con prezzo unitario inferiore rispetto al prezzo base, fosse suscettibile di favorire gli OLO/ISP di maggiori dimensioni (tra cui la divisione TIN.it di TI); infine, essa ha imposto una riduzione delle condizioni economiche dell’offerta all’ingrosso (wholesale) al fine di garantire la coerenza fra la suddetta offerta e l’offerta all’utenza finale (retail) di TIN.it (cfr. parr. 110-111).

237. In considerazione degli elementi suesposti, la condotta di TI relativa alla predisposizione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) per la fornitura di servizi di accesso a Internet ad alta velocità basati sull’applicazione delle tecnologie ADSL, come valutato dall’AGCOM, assumeva carattere discriminatorio nei confronti dei concorrenti, sia sotto il profilo delle condizioni economiche praticate, che risultavano non congruenti con le condizioni economiche al pubblico praticate dall’unità commerciale (business unit) TIN.it di TI, sia sotto il profilo dell’architettura tecnica dell’offerta, che imponeva ai sottoscrittori concorrenti di TI un bundling fra la componente di accesso ADSL e quella di trasporto ATM104. In conclusione, tale offerta, oltre ad essere inidonea a consentire lo sviluppo della concorrenza sui mercati a valle dei servizi di trasmissione dati e dell’accesso a Internet, risultava altresì atta a scoraggiare gli investimenti in reti alternative da parte dei concorrenti.

2.2 I comportamenti di TI con riferimento alla commercializzazione di servizi con le più evolute tecnologie a larga banda (x-DSL, SDH)

i. L’offerta commerciale di TI all’utenza affari con connettività a larga banda (servizi RING e Full Business Company) senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati

238. Le risultanze istruttorie evidenziano come TI, già a partire dall’ottobre 1999, pur nelle more della richiesta autorizzazione dell’Autorità di settore, abbia avviato la commercializzazione verso l’utenza affari di servizi di trasmissione dati, a valore aggiunto e di accesso a Internet mediante la fornitura di servizi di connettività a larga banda basata sull’applicazione di tecnologie di tipo x-DSL (ADSL e HDSL) o su supporti in fibra ottica (SDH) (cfr. parr. 117-118).

I suddetti servizi, denominati commercialmente RING, erano stati ideati già nella primavera del 1999 (cfr. parr. 112-115) come servizi volti a sostituire, per l’utenza affari, la precedente offerta ADSL allo scopo dichiarato di assicurarsi il segmento di clientela più pregiata e di superare i vincoli dell’offerta regolamentata. In particolare, fra gli obiettivi dell’introduzione dell’offerta si indica quello di “svincolare l’azione commerciale dai limiti normativi caratteristici dell’offerta CD” (doc. 18 Direzione Business).

239. Come evidenziano le risultanze istruttorie, tale servizio viene introdotto dichiaratamente a favore di “clienti che hanno un forte rischio di azioni della concorrenza e [per] (...) contrastare la crescente presenza di operatori alternativi in aree metropolitane” (doc. MI11).

240. Con riferimento all’utilizzo strumentale di RING al fine di trattenere la clientela, le risultanze istruttorie dimostrano che TI considerava l’offerta di tale servizio come un metodo di recupero di clienti aziendali già passati alla concorrenza anche per i servizi voce (docc. FME13, FME16 e doc. 21 Direzione Business). In altri termini, TI risulta utilizzare tale servizio, che solo essa può offrire in virtù del monopolio sulla rete pubblica commutata, per contrastare i concorrenti nei mercati liberalizzati.

241. Applicando tale politica commerciale, caratterizzata anche da un’ampia scontistica mirata e da numerose offerte personalizzate (cfr. parr. 125-127), TI risulta aver ottenuto una serie di risultati economici di grande rilievo. Per i pochi mesi del 1999 in cui è stata vigente l’offerta RING, la società dichiara infatti, ancorché sulla base di una stima a campione, la realizzazione di 65 contratti con utenza business. Secondo i dati forniti da TI, i contratti stipulati alla fine del primo semestre dell’anno 2000 risultavano essere oltre 2000, corrispondenti a circa 5.550 accessi, la prevalenza dei quali in tecnologia HDSL e SDH (cfr. par. 129), mentre i dati forniti da TI per l’intero anno 2000 sono di [omissis] clienti RING e [omissis] contratti Full Business Company. Peraltro, come riconosciuto dalla stessa TI, fino al 30 giugno 2000, TI ha sottoscritto 8.240 contratti per il complesso dei servizi RING, Full Business Company e Net Economy ADSL. Considerato che i servizi Full Business Company e Net Economy ADSL sono stati lanciati rispettivamente nel maggio e nel dicembre 2000, tali risultati commerciali appaiono potersi riferire prevalentemente al servizio RING.

Dalle risultanze istruttorie emerge come molti dei clienti che hanno concluso contratti con TI erano in precedenza clienti della concorrenza o risultavano essere in trattativa con altri operatori.

242. Va anche ricordato che, con ordinanza del 16 agosto 2000, la Corte di Appello di Roma, a seguito di ricorso ex art. 33 della legge n. 287/90 e art. 700 c.p.c. presentato da Infostrada e da Albacom, ha vietato a TI di “promuovere, e/o offrire, e/o concludere direttamente (...) contratti (...) con oggetto servizi RING, o equivalenti, comunque nominati”, ritenendo quindi sussistenti i motivi di grave pregiudizio economico derivante dal comportamento di TI lamentati dalle parti ricorrenti. Inoltre, in data 6 febbraio 2001 la Corte di Appello di Roma ha confermato tale giudizio respingendo il reclamo avverso il provvedimento d’urgenza presentato da TI. In tale sede la Corte d’Appello ha ribadito il generale principio antitrust in base al quale “un soggetto in posizione dominante nel momento in cui offre commercialmente un servizio su un mercato liberalizzato sfruttando una risorsa essenziale detenuta in monopolio è tenuto a fornire anche ai concorrenti l’accesso non discriminatorio a tale risorsa in modo da consentire la concorrenza a valle”.

243. Le risultanze istruttorie evidenziano, infine, la circostanza che TI, successivamente all’ordinanza della Corte d’Appello, ha continuato a commercializzare i servizi denominati Full Business Company. L’AGCOM, con comunicazione del 28 novembre 2000 (doc. 205), ha ritenuto che tali servizi costituiscano un’offerta articolata su una componente trasmissiva basata su tecnologie x-DSL e ha diffidato la società TI dal proseguirne la commercializzazione, in considerazione dell’assenza di un titolo autorizzatorio, del mancato rispetto dei principi di trasparenza, di adeguata disaggregazione e riconoscibilità rispetto all’offerta di altri prodotti e servizi nell’offerta al pubblico, e della non conformità all’art. 5 della propria Delibera AGCOM n. 2/00/CIR, con riferimento all’assenza di una adeguata offerta all’ingrosso (wholesale).

ii. Violazione del principio di non discriminazione nell’offerta dei servizi con tecnologie x-DSL e SDH

244. La natura abusiva dei comportamenti di TI nella commercializzazione dei servizi denominati commercialmente RING e, successivamente, di quelli denominati Full Business Company, deriva dalla circostanza che tali servizi sono stati forniti a partire dall’ottobre 1999 all’utenza finale, utilizzando le infrastrutture di rete pubblica commutata, ancora una volta, senza consentire ai concorrenti di formulare offerte competitive utilizzando le medesime tecnologie, con dichiarata finalità di occupazione anticipata del mercato ed evidente intento escludente della concorrenza.

245. La politica di TI di commercializzazione di servizi finali quali RING o Full Business Company con tecnologie a larga banda di tipo x-DSL o su supporto SDH, attuata senza rendere disponibili ai concorrenti servizi all’ingrosso necessari per formulare offerte competitive, ha prodotto effetti significativi, in quanto TI ha  concluso un elevato numero di contratti con utenti di primaria importanza, quali Enti Pubblici, istituti assicurativi e bancari. Risulta peraltro che parte rilevante della clientela acquisita nel periodo considerato sia stata sottratta ai concorrenti anche utilizzando i suddetti servizi, offerti sulla base di risorse di cui la società dispone in esclusiva, allo scopo di alterare la concorrenza anche su mercati liberalizzati diversi da quelli della trasmissione dati, quali ad esempio i servizi voce (cfr. par. 139).

246. In tal senso va evidenziato che nel corso del procedimento la società ha affermato l’insussistenza di qualsiasi obbligo normativo in capo a TI, a prescindere da quelli imposti successivamente con la Delibera AGCOM n. 2/00/CIR, a predisporre un’offerta all’ingrosso (wholesale) per il servizio RING, che rappresenta un servizio di accesso equivalente ad altre modalità che la stessa società ha offerto ed offre alle medesime condizioni a tutti i soggetti, clienti o operatori. TI ha esteso tali considerazioni anche ai servizi basati su tecnologia ADSL, precisando che un tale obbligo non sarebbe rinvenibile nell’ordinamento nazionale in materia di antitrust, ove si prevede esclusivamente un obbligo dell’operatore dominante di non discriminazione. A tale obbligo TI avrebbe ottemperato prevedendo le medesime condizioni economiche nelle offerte dirette agli operatori concorrenti ed ai clienti finali.

247. La società ha quindi sostenuto che il servizio RING non sarebbe una risorsa sostanzialmente diversa dai CDN, e che per RING non esiste alcuna discriminazione, in quanto tale servizio viene offerto alle stesse condizioni ai clienti finali di TI ed agli OLO (docc. 163 e 264).Con particolare riferimento all’asserita omogeneità fra la fornitura di circuiti diretti numerici di TI e l’offerta di servizi liberalizzati RING, la tesi sostenuta non appare accoglibile, in quanto la stessa TI ha definito l’offerta di servizi di accesso in tecnologia x-DSL come una modalità per “svincolare l’azione commerciale dai limiti normativi caratteristici dell’offerta CD” (doc. 18, Direzione Business), dimostrando di ritenere il servizio RING un’offerta non sottoposta a regolamentazione105.

248. Ciò premesso, si deve rilevare che non può essere considerata risolutiva della discriminazione dei concorrenti, come sostenuto da TI nel corso del procedimento istruttorio e in particolare in audizione finale, l’offerta della scontistica a volume per i servizi RING proposta da TI nel febbraio 2000.

Tale scontistica a volume, infatti, non può essere ritenuta un’offerta coerente con l’obbligo di non discriminazione in oggetto per le seguenti ragioni. In primo luogo essa, rivolgendosi specificamente alla generalità della clientela di TI, non poteva costituire un’offerta rivolta agli operatori concorrenti. In secondo luogo, con riferimento al caso citato dalla stessa TI di scontistica per contratti triennali per un numero di accessi superiore a 500, si ricorda che le caratteristiche del servizio RING lo rendevano in effetti particolarmente appetibile per clientela caratterizzata da esigenze di scambio informativo fra numerose sedi, quali ad esempio gli istituti bancari e assicurativi, che si configurano come clienti finali; e che, a contrario, l’elevata durata temporale dei contratti, tale da rendere difficilmente reversibili le scelte degli utenti nell’arco del triennio, qualifica gli sconti in questione come sicuramente non accoglibili per i concorrenti.

249. Anche con riferimento all’offerta di Canale Virtuale permanente del maggio 2000, diretta solo agli OLO unicamente allo scopo di ottemperare alla Delibera AGCOM n. 2/00/CIR del 16 marzo 2000 (cfr. parr. 146 e ss.), si rileva che essa non è risultata conforme ai principi concorrenziali di non discriminazione; ciò sia in relazione alle condizioni tecniche ed economiche previste, come evidenziato dalla valutazione tecnica compiuta dall’Autorità di settore, ampiamente riportata in fatto (cfr. parr. 151-155), relativa alla coerenza dell’offerta proposta da TI con gli obblighi imposti dall’art. 5 della suddetta Delibera AGCOM n. 2/00/CIR, sia in considerazione dell’assenza di un’offerta all’ingrosso di servizi di connettività in fibra ottica, ovvero su supporto SDH, che viene invece utilizzata dalla società TI come uno dei mezzi di accesso per la propria clientela RING.

250. A proposito della necessità di prevedere un’offerta all’ingrosso di servizi di connettività in fibra ottica, si ricorda che, come dichiarato dalla stessa TI nel corso del procedimento, la società sta attuando un processo di progressivo potenziamento di tutta l’infrastruttura di rete, mediante la sostituzione delle attuali connessioni in rame con collegamenti in fibra ottica anche a livello distributivo di rete. Pertanto, un’offerta all’ingrosso di servizi di connettività che non prevedesse anche il supporto in fibra ottica risulterebbe discriminatoria nei confronti dei concorrenti a causa della significativa limitazione imposta alla loro possibilità di formulare offerte competitive rispetto a quelle di TI.

Si osserva inoltre che anche in base alle norme regolamentari vigenti, e in particolare al disposto dell’art. 4 della citata Delibera n. 2/00/CIR, la parte distributiva della rete di TI in fibra ottica è sottoposta a obblighi di unbundling, così come la corrispondente infrastruttura in rame. Infine, la delibera dell’AGCOM 15/00/CIR ha previsto l’obbligo in capo a TI di estendere l’offerta all’ingrosso ai servizi offerti su tecnologia SDH.

3. Abusività dei comportamenti sub 2.1 e 2.2

251. Quanto alla tesi sostenuta da TI relativa alla presunta insussistenza nel diritto antitrust di un obbligo a formulare offerte “all’ingrosso” per i concorrenti, va evidenziato che il rispetto dei principi generali in materia di concorrenza e, in particolare, quello delle pari opportunità tra gli operatori, impone all’operatore dominante, che dispone in esclusiva di risorse necessarie per offrire servizi che lui stesso commercializza sui mercati finali in concorrenza, di predisporre un’offerta di tali risorse a condizioni economiche differenziate per i concorrenti, in modo da garantire un’effettiva concorrenza sul mercato.

Tale fondamentale obbligo, che deriva direttamente dalla normativa generale a tutela della concorrenza, costituisce una declinazione del principio di non discriminazione, che ha solidi precedenti nel costante orientamento comunitario e nazionale , nonché di altri organismi antitrust europei106.

252. Infatti, la necessità di preservare le condizioni di concorrenza sul mercato impone che il prezzo di un servizio essenziale, che sia nella sola disponibilità dell’impresa in posizione dominante, venga definito da quest’ultima nei confronti dei concorrenti al netto, e non al lordo, di una serie di componenti di prezzo inerenti alla commercializzazione all’utenza finale.

Ciò in modo da garantire ai suddetti concorrenti la possibilità di competere con l’impresa in posizione dominante, eventualmente riducendo, nell’offerta al cliente finale, il margine fra l’offerta all’ingrosso e quella all’utenza finale praticato da tale impresa, per questa via avvantaggiando, attraverso il gioco concorrenziale, il consumatore finale.

253. In conclusione, si ritiene che, sebbene l’obbligo di un’offerta all’ingrosso trovi una disciplina dettagliata nella normativa di settore, esso ancor prima e indipendentemente da tale disciplina derivi dalle regole e dai principi in materia di concorrenza.

254. Con riferimento all’orientamento già espresso dall’Autorità in materia, si fa presente che nell’ambito dell’istruttoria Albacom/Servizio Executive (A156)107, l’Autorità ha accertato l’abusività dei comportamenti discriminatori posti in essere da TI, consistenti nell’adozione di politiche commerciali che solo essa era in grado di adottare in virtù della sua qualità di gestore monopolista della rete pubblica commutata. Al termine di tale procedimento la stessa TI ha proposto ed assunto una serie di impegni al fine di consentire agli operatori concorrenti di ottenere le medesime condizioni che TI applicava ai migliori clienti, riconoscendo che agli operatori di telecomunicazioni, proprio in ragione della loro qualifica di concorrenti, dovessero essere applicate condizioni di accesso alla rete pubblica più favorevoli o quantomeno equivalenti a quelle previste per i migliori clienti di TI.

255. Anche nell’ambito del successivo procedimento (A/178) Albacom/Telecom-Circuiti Dedicati108 la stessa TI ha assunto una serie di impegni di riduzione delle condizioni tariffarie per l’offerta di CDN esplicitamente rivolti alla concorrenza, fondati sulla consapevolezza che agli operatori di telecomunicazioni, proprio in ragione della loro qualifica di concorrenti, dovessero essere riconosciute condizioni tariffarie di mezzi trasmissivi tali da consentire agli stessi lo sviluppo dei backbone di rete e degli accessi ai propri clienti a  parità di condizioni con l'operatore dominante. Occorre ricordare che, su tali basi, gli sconti riconosciuti da TI ai concorrenti in virtù della loro qualificazione soggettiva variarono dal 10% al 70%.

256. In conclusione, TI, in quanto impresa dominante e titolare di una speciale responsabilità, ha il preciso dovere di predisporre offerte rivolte ai propri concorrenti che rispondano all’obbligo di non discriminazione ogni qualvolta decida di utilizzare, per la commercializzazione di servizi all’utenza finale, l’infrastruttura di telecomunicazioni pubblica commutata ed in particolare la parte locale di tale infrastruttura di cui può disporre in via esclusiva.

257. Peraltro, non appare riferibile al caso di specie l’obiezione sollevata da TI in base alla quale la disciplina comunitaria e nazionale a tutela della concorrenza non contemplerebbe ipotesi di sconto in funzione della natura soggettiva del beneficiario, limitandosi a prevedere sconti-quantità. Nel caso in oggetto, infatti, assume rilievo il diritto di un operatore concorrente di ricevere non già il medesimo servizio offerto sul mercato all’utenza finale a ridotte condizioni di prezzo, bensì il diritto a fruire di condizioni tecniche ed economiche particolari in relazione alla fornitura di un servizio intermedio necessario per formulare un’offerta alternativa di servizi finali sul mercato a valle, in competizione con l’offerta dell’operatore dominante verticalmente integrato.

258. Inoltre, in merito all’obiezione di TI secondo la quale l’abusività dei comportamenti contestati discenderebbe da un inesistente “obbligo di attesa” in capo all’operatore in posizione dominante, occorre rilevare come comportamenti di occupazione anticipata (pre-emption) del mercato, posti in essere dall’operatore dominante mediante lo sfruttamento illegittimo di prerogative di cui esso dispone in esclusiva, siano sempre stati considerati abusivi nel consolidato orientamento in materia antitrust in ambito europeo109 e nazionale110.

259. Al riguardo, con riferimento alla natura abusiva del comportamento contestato a TI, va richiamata il precedente orientamento dell’Autorità, che ha riconosciuto carattere discriminatorio all’indebita acquisizione di vantaggi temporali sui futuri concorrenti da parte dell’operatore in posizione dominante.

Nel già citato provvedimento A/55, Sistema Telefonia Cellulare GSM, del 28 ottobre 1993, l’Autorità ha accertato l'illegittimità della gestione esclusiva del servizio GSM da parte della SIP, che, attraverso gli autonomi comportamenti aziendali posti in essere in qualità di gestore unico della telefonia fissa e del servizio TACS, aveva influenzato la struttura del mercato estendendo i vantaggi concorrenziali, che le derivavano dalla sua posizione dominante nel mercato in monopolio ai mercati liberalizzati. In particolare, l’Autorità ha riscontrato che SIP, avendo già costruito una ampia rete GSM su gran parte del territorio nazionale, aveva acquisito un significativo vantaggio temporale sui futuri concorrenti e raggiunto una posizione tale da determinare un oggettivo ostacolo all'ingresso di nuovi operatori e pregiudicare lo sviluppo di una effettiva concorrenza sul mercato del servizio radiomobile GSM111.

260. In sostanza, il complesso dei comportamenti assunti da TI, essendo diretti a rafforzare la sua posizione dominante nel mercato della fornitura di infrastrutture locali e su quello connesso della fornitura di servizi finali, sono a tale impresa vietati proprio a causa delle speciali responsabilità ad essa attribuite in quanto operatore in posizione dominante secondo la più volte citata giurisprudenza comunitaria.

261. Le conclusioni sopra svolte sono pienamente in linea con i principi che presiedono all’accertamento del carattere abusivo delle condotte poste in essere da un’impresa in posizione dominante. È insegnamento della giurisprudenza comunitaria, infatti, recepito anche in sede nazionale negli orientamenti dell’Autorità, che, sebbene l’esistenza di una posizione dominante “non privi un’impresa che si trovi in questa posizione di tutelare i propri interessi commerciali” né la privi della “facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento che abbia lo scopo si rafforzare la posizione dominante e di farne abuso” (Tribunale di Primo Grado, 7 ottobre 1999, causa T-228/97, Irish Sugar Plc c. Commissione, punto 112). Sulla base di tale principio, il divieto posto dall’art. 3 della legge n. 287/90, applicato dall’Autorità nel caso di specie, non impedisce quindi all’impresa in posizione dominante di competere nel mercato con i normali (e leciti) mezzi rientranti nella concorrenza fondata “sui meriti”, ma le impone di non compromettere, con il suo comportamento, “lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune” (Corte di Giustizia, 9 novembre 1983, causa C-322/81, Michelin/Commissione, punto 57).

262. In conclusione, i comportamenti posti in essere da TI a partire dall’autunno del 1998, consistenti nelle sopra descritte modalità di commercializzazione da parte di TI di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet con tecnologia ADSL all’utenza finale affari e residenziale, nonché nella predisposizione di un’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL con le illustrate caratteristiche di discriminazione verso i concorrenti, configurano una violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90.  Attraverso l’illegittimo sfruttamento dei vantaggi derivanti dalla posizione di monopolio di fatto nel mercato a monte della fornitura di servizi di connettività locale, allo scopo di rafforzare la propria posizione dominante nel suddetto mercato e su quello dei servizi finali all’utenza, TI ha infatti limitato gli accessi al mercato impedendo lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico a danno dei consumatori.

263. Anche i  comportamenti di TI consistenti nella commercializzazione di servizi all’utenza finale avvalendosi di servizi di connettività a larga banda di tipo x-DSL e su supporto SDH, in assenza di una congrua offerta di analoghi servizi per i concorrenti, costituiscono una grave violazione dell’articolo 3 della legge n. 287/90, in quanto posti in essere da un’impresa in posizione dominante allo scopo di ostacolare l’ingresso e la permanenza sui mercati dei servizi di connettività e di trasmissione dati e di accesso a Internet ai propri concorrenti.

C) GRAVITÀ E DURATA DELLE VIOLAZIONI

264. Ai sensi dell’art. 15 della legge n. 287/90, l’Autorità può disporre “ (...) nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della gravità e della durata dell’infrazione, (...) l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria in misura non inferiore all’1% e non superiore al 10% del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida relativamente ai prodotti oggetto dell’intesa o dell’abuso di posizione dominante”.

265. Per quanto concerne la gravità dell’infrazione, in linea con il consolidato orientamento della giurisprudenza nazionale e comunitaria, questa deve essere valutata facendo riferimento, in particolare, a “(...) la natura della restrizione della concorrenza, il numero e la dimensione delle imprese coinvolte, la quota controllata da ciascuna di esse all’interno del mercato e la situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione”112.

Nel caso di specie occorre evidenziare che le infrazioni accertate, pur afferendo ai medesimi mercati rilevanti, costituiscono, quanto al loro oggetto, alla tempistica e al loro impatto sull’assetto concorrenziale, distinte violazioni delle norme a tutela della concorrenza.

266. Con riguardo al c.d. elemento psicologico, risulta del tutto evidente il carattere di coscienza e volontarietà dei comportamenti lesivi posti in essere da TI113. Le problematiche relative alla messa in atto di pratiche discriminatorie e comportamenti escludenti da parte di imprese in posizione dominante sono state in molteplici occasioni oggetto di intervento delle autorità antitrust; pertanto, la contrarietà alle regole di concorrenza dei comportamenti posti in essere non poteva non essere nota alle Parti del presente procedimento. In particolare, costituisce un principio consolidato quello in base al quale il divieto posto dall’art. 3 della legge n. 287/90, applicato dall’Autorità nel caso di specie, non impedisce all’impresa in posizione dominante di competere nel mercato con i normali (e leciti) mezzi rientranti nella concorrenza fondata “sui meriti”, ma le impone di non compromettere, con il suo comportamento, “lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato comune”114.

E’ pienamente confermato dalla giurisprudenza comunitaria che la prova inequivocabile di un intento escludente costituisce un parametro rilevante nella valutazione dei comportamenti concretamente adottati dalle imprese, in quanto proprio tale circostanza dimostra come la motivazione di fondo che sottende le singole condotte non possa essere ricondotta a legittime strategie economiche, ma invece al mero intento di escludere i concorrenti dal mercato115.

267. Con riferimento ai comportamenti oggetto di valutazione nel presente procedimento, occorre osservare come le violazioni sopra descritte appaiono rivestire speciale gravità in ragione della loro rilevanza come elementi di ostacolo alla concorrenza sui mercati rilevanti, nella forma di pratiche discriminatorie, e di freno allo sviluppo di nuovi servizi basati su tecnologie innovative nella disponibilità dell’operatore dominante. Vale a tale proposito sottolineare come la condotta di un’impresa in posizione dominante consistente in comportamenti di esclusione e pratiche discriminatorie costituisca di per sé violazione grave delle norme a tutela della concorrenza116.

268. I requisiti di gravità sono rilevabili in primo luogo in relazione alla condotta assunta da TI nell’offerta di servizi di connettività su base locale, consistente nel rifiuto ingiustificato di fornitura di CDA in banda base ai concorrenti. Tale comportamento, infatti, è stato posto in essere da TI al solo fine di preservare la posizione dominante detenuta dall’impresa in tale mercato nonché in quello dei servizi finali, a detrimento della capacità concorrenziale degli operatori concorrenti, impossibilitati ad integrare la gamma dei servizi offerti all’utenza finale con quelli innovativi ad alta velocità oppure obbligati a ricorrere a collegamenti trasmissivi sostitutivi dei CDA di rilevante impatto economico sul mercato della fornitura di servizi di connettività locale.

269. I comportamenti di rifiuto di fornitura di CDA in banda base rappresentano in sostanza rifiuti di fornitura di componenti di rete costituenti parte dell’offerta regolamentata di TI stessa; essi sono stati posti in essere da TI al fine di conservare la propria posizione dominante nell’offerta di servizi di connettività e con l’effetto di ritardare e ostacolare ancora una volta il processo di liberalizzazione delle infrastrutture necessarie a offrire tali servizi di connettività.

Giova al riguardo ricordare, ai fini della valutazione della gravità del comportamento, come analoghi comportamenti di TI nell’offerta di servizi di connettività siano di recente stati oggetto di procedimenti istruttori ad esito dei quali la condotta di TI è stata valutata abusiva e sanzionata (A178, Albacom/Telecom Italia- Circuiti Dedicati, provv. n. 5428 del 30 ottobre 1997, in Bollettino n. 44/1997).

270. Analoghi connotati di gravità sono rilevabili anche in relazione all’insieme dei comportamenti posti in essere da TI con riferimento all’applicazione delle tecnologie ADSL e delle altre più evolute tecnologie della famiglia x-DSL e a larga banda (SDH) alla parte distributiva della PSTN, che hanno determinato un ostacolo significativo allo sviluppo della concorrenza sui mercati dei servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet, costituendo un rilevante impedimento all’evoluzione di nuovi servizi basati sull’applicazione di tecnologie innovative. Infatti, la commercializzazione dei servizi in tecnologia x-DSL e a larga banda da parte di TI, in assenza di una congrua offerta all’ingrosso (wholesale) diretta agli operatori concorrenti, ha impedito a tali operatori di completare la gamma di offerta con servizi particolarmente innovativi e caratterizzati da elevate prospettive di diffusione e di redditività; con ciò determinando un effetto di definizione da parte della sola TI delle soluzioni tecnologiche prevalenti nel mercato.

271. I comportamenti sopra descritti, posti in essere in attuazione di una strategia complessiva dell’impresa di carattere escludente della concorrenza, hanno determinato una limitazione nella diffusione di nuove tecnologie, comportando un danno per i consumatori consistente nella limitazione della possibilità di scelta tra fornitori alternativi e nell’ostacolo all’innovazione tecnologica alla quale i concorrenti avrebbero potuto contribuire. Tale condotta appare tanto più grave in quanto adottata parallelamente a una politica aggressiva di acquisizione della clientela, contraddistinta da sconti mirati alla sottrazione di clienti ai concorrenti, da una scarsa trasparenza nelle modalità di fatturazione, nonché dallo sfruttamento del vantaggio competitivo connesso alla disponibilità anticipata di informazioni rilevanti in merito alla copertura geografica dei servizi in tecnologia x-DSL/SDH.

272. Un ulteriore elemento di gravità deve essere ravvisato nella circostanza che i comportamenti di TI nella commercializzazione di servizi in tecnologie x-DSL costituiscono gravi violazioni delle norme a tutela della concorrenza adottati a breve distanza dalla censura ai sensi della legge n. 287/90 di altre condotte abusive poste in essere dalla medesima società negli stessi mercati rilevanti (si veda in particolare il caso A255, AIIP/Telecom Italia, provv. n. 7978 del 28 gennaio 2000, in Bollettino n. 4/2000).

273. Peraltro, la condotta in esame non appare in nessuna misura essere cessata con la predisposizione dell’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL, stante il carattere discriminatorio della stessa. Viceversa, le risultanze istruttorie hanno evidenziato che le caratteristiche tecniche ed economiche di tale offerta risultano idonee a rendere più onerosa la permanenza e l’ingresso dei concorrenti sui mercati dei servizi finali.

274. Occorre inoltre evidenziare un ulteriore profilo di illegittimità dell’offerta di servizi in tecnologia x-DSL da parte di TI, che qualifica la particolare gravità del comportamento, rappresentato dalla circostanza che TI ha iniziato la commercializzazione dei servizi in questione dopo l’avvio del presente procedimento istruttorio e nel corso del medesimo, nella piena consapevolezza dell’anticoncorrenzialità dei relativi comportamenti, in particolare dell’abusività dei medesimi ai sensi della legge n. 287/90. A conferma dell’ostinato intento escludente della condotta di TI a fini di occupazione anticipata del mercato, giova ricordare che la società, a seguito dell’ordinanza di sospensione, da parte del Giudice ordinario, della commercializzazione del servizio RING, ha sostituito tale offerta con quella del servizio Full Business Company, riconosciuto dal medesimo giudice come sostanzialmente equivalente al primo servizio e pertanto ricompreso nel divieto di commercializzazione.

Anche per i servizi in tecnologia x-DSL occorre sottolineare l’assenza di un’adeguata offerta all’ingrosso (wholesale), con la conseguente impossibilità per i concorrenti di competere in condizioni di pari opportunità, che si è protratta, come evidenziato, fino ai primi mesi del 2001, ossia fino all’approvazione da parte dell’AGCOM del servizio di canale virtuale permanente.

275. Vale inoltre rilevare che gli illustrati comportamenti hanno prodotto effetti restrittivi significativi sul mercato della fornitura di servizi di connettività locale, sia in relazione alla previsione all’interno dell’offerta all’ingrosso (wholesale) di condizioni che imponevano un bundling tra accesso ADSL e servizio di trasporto ATM in ambito urbano ed interurbano, sia in relazione al rifiuto di fornitura di CDA in banda base ai concorrenti. Infatti, le condizioni previste nell’offerta all’ingrosso (wholesale) ADSL formulata agli operatori risultavano idonee a ostacolare lo sviluppo di infrastrutture alternative, mentre i rifiuti di fornitura opposti ai concorrenti hanno ridotto la possibilità di questi di formulare offerte di servizi di connettività locale alternative a quelle proposte da TI.

276. Infine, i comportamenti in esame appaiono gravi anche in relazione alla loro significativa durata. Infatti, come sopra accennato, nell'individuare i presupposti per l'irrogazione della sanzione, va esaminato l'elemento relativo alla durata dei comportamenti tenuti, sebbene tale elemento non sia imprescindibile a tal fine. Nel caso di specie la durata dell'infrazione appare sufficientemente prolungata, in quanto i comportamenti in questione sono stati attuati nel corso di alcuni anni e in particolare almeno a partire dal 1998.

277. In particolare, con riguardo al mercato dei servizi di connettività su base locale, i comportamenti di rifiuto di fornitura dei CDA in banda base da parte di TI risultano agli atti posti in essere  in coincidenza con l’avvio dei servizi ADSL, ossia ottobre 1998, e risultano in essere ancora fino ai primi mesi del 2001. In relazione alla commercializzazione di servizi in tecnologia ADSL, i relativi comportamenti sono stati adottati per un periodo non inferiore ai dodici mesi, dall’ottobre 1998 al dicembre 1999; in merito alla commercializzazione di servizi con tecnologie x-DSL e con supporto SDH, i relativi comportamenti sono iniziati nell’autunno del 1999 e risultano essersi protratti almeno fino all’effettiva operatività della delibera dell’AGCOM n. 4/01/CIR di approvazione dell’offerta del servizio di canale virtuale permanente, formulata da TI in adempimento alle disposizioni della delibera n. 15/00/CIR.

D) QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE

278. Dal combinato disposto degli artt. 15 della legge n. 287/90 e 11 della legge n. 689/81 - cui rinvia l'articolo 31 della legge n. 287/90 - emerge che, ai fini della quantificazione della sanzione da irrogare, assumono rilievo la gravità della violazione, l'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o l'attenuazione delle conseguenze della violazione e le sue condizioni economiche. Per quanto riguarda le condizioni economiche si rileva che TI è dotata di rilevanti quote di mercato e gode di conti economici in utile.

279. Per quanto riguarda la condotta tenuta ai fini dell'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, vale ricordare che a seguito della comunicazione delle risultanze istruttorie TI ha illustrato l’intenzione di adottare alcune iniziative di carattere organizzativo e comportamentale, relative alle proprie attività nel settore della trasmissione dati e al nascente mercato dei servizi a larga banda.

A tale riguardo, vale osservare che per quanto concerne la proposta di carattere “organizzativo”, in particolare in relazione [omissis] questa consiste sostanzialmente nella definizione di una struttura divisionale interna che TI ritiene più congrua a garantire il rispetto del principio di parità di trattamento.

280. Tuttavia, anche laddove tale modifica organizzativa venisse effettivamente attuata, ed a prescindere dalla sua idoneità ad attenuare le conseguenze delle violazioni già accertate, essa non si può ritenere idonea a garantire la rimozione degli incentivi in capo a TI, in quanto azienda verticalmente integrata a monte e operante in concorrenza sui mercati a valle, a porre in essere comportamenti discriminatori a vantaggio delle proprie divisioni commerciali.

In tal senso, si deve in primo luogo osservare che la modifica organizzativa proposta non comporta una diversificazione di unità decisionale fra [omissis].

Inoltre, la ristrutturazione prevista non contempla neppure l’adozione di autonomi bilanci divisionali, in relazione alle attività svolte dalle diverse divisioni in questione, laddove l’Autorità ritiene che neanche la separazione contabile si configuri come la soluzione più efficace per garantire effettiva parità di condizioni sul mercato, in particolare in un contesto in cui gli indubbi vantaggi già goduti da TI in relazione alla sua operatività sul mercato dei servizi di connettività rendono di particolare importanza il monitoraggio dei suoi comportamenti.

Infatti, si ritiene che, al fine di garantire il rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione nelle condizioni applicate dall’impresa verticalmente integrata nell’offerta di servizi di rete, l’unica soluzione idonea sia costituita dall’adozione di una netta separazione societaria fra il gestore dei servizi di rete e il fornitore dei servizi finali sui mercati a valle in concorrenza.

281. Con riferimento poi agli impegni di natura “comportamentale”, consistenti [omissis] questi appaiono configurare essenzialmente impegni al rispetto delle vigenti disposizioni regolamentari di cui all’art. 1, comma 2 della delibera AGCOM n. 15/00/CIR e all’art. 1, comma 5 della delibera AGCOM n. 4/01/CIR e, più in generale, dei principi stabiliti dal complesso della regolamentazione in materia; in tal senso, gli impegni proposti non assumono autonoma rilevanza in termini di attenuazione da parte di TI delle conseguenze delle infrazioni accertate nell’ambito del presente procedimento istruttorio.

282. In conclusione, gli impegni proposti, non risultando idonei né per gli aspetti strutturali né per quelli comportamentali a raggiungere le finalità dichiarate dalla stessa TI, non costituiscono elementi utili ai fini di un’eventuale attenuazione della sanzione da irrogare in relazione ai comportamenti abusivi della società già attuati e accertati nell’ambito del presente procedimento.

283. Sulla base delle considerazioni che precedono, si ritiene congruo stabilire l'entità della sanzione per i comportamenti sub 1.1, consistenti nel rifiutare la fornitura di circuiti diretti analogici facenti parte dell’offerta regolamentata di TI, nella misura del 3,3% del fatturato del 2000 relativo ai prodotti oggetto dell'abuso, derivante dalle vendite dei servizi di connettività locale da parte di TI, pari, nell’anno considerato, sulla base dei dati forniti dalla stessa società, a 843.000.000.000 (ottocentoquarantatremiliardi) di lire, equivalenti alla somma di [omissis] lire per i ricavi relativi alla fornitura di servizi di connettività necessari per l’offerta di servizi di trasmissione dati e accesso a Internet mediante la rete fisica di accesso della rete telefonica commutata e di [omissis] lire per i ricavi relativi ai circuiti diretti urbani, analogici e digitali di velocità maggiore o uguale a 64 kbit/s.

284. Per quanto concerne i comportamenti sub 2.1, consistenti nella commercializzazione di servizi finali con tecnologie ADSL senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati dei servizi di trasmissione dati e dell’accesso a Internet, si ritiene congruo stabilire l'entità della sanzione nella misura del 3% del fatturato del 2000 relativo ai prodotti oggetto dell'abuso, derivante dalle vendite dei suddetti servizi ed equivalente, secondo i dati forniti dalla stessa società, a 1.305.000.000.000 (milletrecentocinquemiliardi) di lire, corrispondenti alla somma dei fatturati realizzati nell’offerta di servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet.

285. Per quanto concerne i comportamenti sub 2.2, consistenti nella commercializzazione di servizi finali con le più evolute tecnologie a larga banda x-DSL e SDH senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati dei servizi di trasmissione dati e dell’accesso a Internet, si ritiene congruo stabilire l'entità della sanzione nella misura del 3,7% del fatturato del 2000 relativo ai prodotti oggetto dell'abuso, derivante dalle vendite dei suddetti servizi, pari, secondo i dati forniti dalla stessa società, a 1.305.000.000.000 (milletrecentocinquemiliardi) di lire, corrispondenti alla somma dei fatturati realizzati nell’offerta di servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet.

E) IL PARERE FORMULATO DALL'AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI

286. In data 23 marzo 2001 è stato inviato all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, lo schema di provvedimento di chiusura del presente procedimento, deliberato dall’Autorità in data 22 marzo 2001, ai fini dell’emanazione del relativo parere, ai sensi dell’articolo 1, comma 6, lettera c), n. 11. della legge n. 249 del 31 luglio 1997.

287. Nel parere, pervenuto in data 20 aprile 2001, l'AGCOM, dopo aver riassunto l’analisi condotta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nel presente provvedimento, ha esposto il quadro regolamentare di riferimento vigente e i propri interventi relativamente alla fornitura di connettività su base locale tramite CDA in Banda Base (CDA-BB) e ai servizi di accesso a Internet e trasmissione dati con tecnologie ADSL, x-DSL e su supporto SDH, al fine di una più completa valutazione dei comportamenti anticoncorrenziali contestati a TI dall’Autorità.

288. In primo luogo, in relazione ai servizi di linee affittate, l’AGCOM ha richiamato la propria delibera n. 389/00/CONS, evidenziando ai fini del presente provvedimento di aver rigettato, con tale delibera, la proposta di TI di sostituire l’offerta dei circuiti diretti analogici con i circuiti diretti numerici con presentazione analogica in banda fonica.

Con riferimento alla valutazione dei comportamenti contestati a TI nel presente provvedimento, l’AGCOM ha ribadito gli obblighi di tale società in quanto operatore notificato con significativo potere di mercato nel mercato delle linee affittate e ha precisato che i propri interventi, volti a disciplinare le condizioni di fornitura delle linee affittate e a garantire l’affermazione di un ambiente concorrenziale, hanno interessato la specifica tipologia dei CDA/BB al pari delle altre tipologie di circuiti diretti.

L’AGCOM, nell’acquisire la valutazione dell’Autorità in merito alla strategia messa in atto da TI volta ad ostacolare lo sviluppo di offerte di connettività locale (attraverso lo sviluppo e la fornitura di reti alternative), da parte di operatori ad essa concorrenti , attraverso il rifiuto di fornire i CDA-BB ai propri concorrenti ed ai clienti di questi ultimi, si è quindi riservata di valutare nell’ambito di successivi interventi relativi al quadro regolamentare per i servizi di linee affittate, l’opportunità di specifiche misure per i servizi di CDA-BB.

289. In secondo luogo, con riferimento ai servizi di accesso a Internet e di trasmissione dati, l’AGCOM ha ricordato i propri interventi di natura regolamentare in materia di applicazione di tecnologie ADSL da parte di TI, tra i quali in particolare le delibere n. 407/99 e n. 217/00/CONS, che ha imposto alla suddetta società di riformulare la propria offerta wholesale prevedendo una maggiore disaggregazione dell’offerta, stabilendo il livello massimo delle condizioni economiche, le modalità contrattuali e il Service Level Agreement. In relazione all’utilizzo di tecnologie x-DSL e con supporto SDH da parte di TI, l’AGCOM ha richiamato la delibera n. 15/00/CIR e, da ultimo, la delibera n. 4/01/CIR del 22 febbraio 2001. Con la prima delibera, in particolare, l’AGCOM ha dettato il quadro di riferimento per le condizioni economiche e di fornitura del servizio CVP a fronte dell’offerta sul mercato dei servizi commerciali x-DSL di Telecom denominati RING e Full Business Company, stabilendo, fra l’altro, che TI potesse commercializzare tali offerte non prima del trentesimo giorno dall’approvazione della relativa offerta wholesale, intervenuta in data 22 febbraio 2001 con la citata delibera n. 4/01/CIR.

290. Dato tale contesto regolamentare, con riferimento alla valutazione di anticoncorrenzialità dei comportamenti contestati a TI nel presente provvedimento, l’AGCOM ha espresso apprezzamento in merito alla complementarità sviluppatasi tra l’azione dell’Autorità e quella dell’Autorità di settore a tutela di un contesto effettivamente concorrenziale, riscontrando peraltro che mentre con riferimento all’applicazione della tecnologia ADSL i comportamenti contestati si riferiscono ad un periodo precedente al primo intervento regolamentare dell’AGCOM, taluni comportamenti anticoncorrenziali posti in essere da TI nella commercializzazione di servizi con tecnologie x-DSL o su supporto SDH vengono riscontrati sia precedentemente che successivamente al relativo intervento regolamentare, integrando quindi allo stesso tempo, oltre che fattispecie anticoncorrenziali, anche violazioni di specifiche disposizioni regolamentari, come nel caso della mancata osservanza del divieto di commercializzare il servizio Full Business Company.

291. In conclusione, l’AGCOM prendendo atto della valutazione di questa Autorità in merito all’attuazione da parte di TI di una articolata strategia anticoncorrenziale, finalizzata, da un lato, a favorire la retention della propria clientela e, dall’altro, a garantirsi la pre-emption di segmenti innovativi dei mercati oggetto del provvedimento, ha affermato di condividere le valutazioni dell’Autorità in relazione alle condizioni che debbono presiedere ad uno sviluppo in senso concorrenziale dei mercati dei servizi ad alto contenuto tecnologico ed innovativo, quali quelli ricomprendenti i servizi di trasmissione dati ed accesso ad Internet a larga banda, che utilizzano le diverse tecnologie x-DSL, SDH e ATM.

In particolare, l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nel proprio parere, ha chiaramente condiviso le valutazioni dell’Autorità Garante in merito alla sussistenza di un obbligo per l’operatore incumbent di rete fissa di predisporre un’offerta wholesale ogni volta che questi formuli alla propria clientela finale un’offerta di servizi innovativi che utilizzino le suddette tecnologie.

Sulla base delle suesposte considerazioni:

DELIBERA

1. che i comportamenti posti in essere da TI, consistenti nel rifiutare la fornitura di circuiti diretti analogici facenti parte dell’offerta regolamentata di TI costituiscono una grave violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90;
2. che i comportamenti posti in essere da TI, consistenti nella commercializzazione di servizi finali con tecnologia ADSL senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati dei servizi di trasmissione dati e dell’accesso a Internet, costituiscono una grave violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90;
3. che i comportamenti posti in essere da TI, consistenti nella commercializzazione di servizi finali con le più evolute tecnologie a larga banda x-DSL e SDH senza consentire ai concorrenti di operare in condizioni di parità sui mercati dei servizi di trasmissione dati e dell’accesso a Internet, costituiscono una grave violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90;
4. che TI ponga immediatamente termine ai comportamenti distorsivi della concorrenza di cui alle precedenti lettere a), b) e c);
5. che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per l’infrazione di cui alla lettera a) è applicata a TI una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 27.819.000.000 (ventisettemiliardiottocentodiciannovemilioni) di lire;
6. che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per l’infrazione di cui alla lettera b) è applicata a TI una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 39.150.000.000 (trentanovemiliardicentocinquantamilioni) di lire;
7. che, in ragione della gravità dei comportamenti tenuti, per l’infrazione di cui alla lettera c) è applicata a TI una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di 48.285.000.000 (quarantottomiliardiduecentoottantacinquemilioni) di lire.

Le sanzioni amministrative di cui alle precedenti lettere e), g) ed f) devono essere pagate entro il termine di novanta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, con versamento diretto al concessionario del servizio della riscossione oppure mediante delega alla banca o alle Poste Italiane, presentando il modello allegato al presente provvedimento, così come previsto dal Decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 237.

Dell’avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all’Autorità attraverso l’invio di copia del modello attestante il versamento effettuato.

Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e successivamente pubblicato ai sensi di legge.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al T.A.R. Lazio, ai sensi dell'articolo 33, comma 1, della legge n. 287/90, entro il termine di sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

* * *

1 Ravvisata la necessità di prendere conoscenza di tutti gli elementi di fatto concernenti i comportamenti oggetto del provvedimento di avvio di istruttoria ed il contesto nel quale essi si inserivano, l’Autorità ha deliberato, sempre in data 17 novembre 1999, di procedere ad un accertamento ispettivo presso le sedi e i locali di TI, ai sensi dell'art. 14, comma 2, della legge n. 287/90; tale accertamento si è svolto in data 24 novembre 1999. Con Delibera del 9 dicembre 1999, l'Autorità ha autorizzato un’ispezione, ai sensi dell'art. 14, comma 2, della legge n. 287/90, presso la società Centro Studi e Laboratori Telecomunicazioni S.p.A. (CSELT), che si è svolta in data 16 dicembre 2000, al fine di acquisire conoscenza di tutti gli elementi inerenti alla configurazione e al funzionamento della rete telefonica commutata di Telecom Italia S.p.A., necessari alla fornitura dei servizi di telecomunicazione con modalità di accesso basate sulla tecnologia ADSL oggetto di istruttoria. Infine, ravvisata la necessità di prendere conoscenza di tutti gli elementi di fatto concernenti i comportamenti oggetto del provvedimento di avvio di istruttoria ed il contesto nel quale essi si inserivano, l’Autorità, con delibere del 21 dicembre 1999 e 11 gennaio 2000, ha autorizzato ispezioni ai sensi dell'articolo 14, comma 2, della legge n. 287/90, rispettivamente presso Galactica S.p.A. e presso le società Unidata S.p.A. e COMM2000 S.p.A.. I relativi accertamenti ispettivi hanno avuto luogo in data 23 dicembre 1999 presso Galactica S.p.A. e in data 19 gennaio 2000 presso le altre società sopra menzionate.

2 Con l’acronimo SDH (Syncronous Digital Hierarcy) si indica una modalità di accesso su portante in fibra ottica.

3 Cfr. il provvedimento dell’Autorità n. 9268 (C4438), Enel-France Telecom/New Wind, del 28 febbraio 2001, su bollettino n.8/2001..

4 Cfr. la decisione della Commissione del 12 aprile 2000, nel caso n. COMP/M.1795, Vodafone Airtouch/Mannesmann.

5 Cfr. Provv. n. 9268 (C 4438), Enel-France Telecom/New Wind, del 28 febbraio 2001, pubblicato su Bollettino n. 8/2001.

6 Cfr. provvedimento dell’Autorità del 10 agosto 1999, C/3572, Wind Telecomunicazioni/It-Net, in Boll. n. 31-32/99.

7 Cfr. il provvedimento dell’Autorità n. 9268 (C4438), Enel-France Telecom/New Wind, del 28 febbraio 2001, su bollettino n.8/2001.

8 AEM S.p.A. -Azienda Energetica Municipale S.p.A.- (di seguito AEM) è una società per azioni attiva nella produzione e distribuzione di energia elettrica; distribuzione di gas naturale, del teleriscaldamento, dell'illuminazione pubblica e delle telecomunicazioni. Il 51% delle azioni di AEM è detenuto dal comune di Milano, con il restante 49% collocato presso la Borsa Valori di Milano.

9 In Italia denominata Stadio di Gruppo di Linea (SL).

10 Indicata con il termine “borchia” o terminazione d’utente.

11 Per utilizzare la rete telefonica tradizionale anche per il trasporto dei dati e delle immagini, i relativi segnali, che sono disponibili in forma digitale (cioè in sequenze binarie di valori 0 e 1, dette anche “bits”) devono essere trasformati con tecniche di modulazione e rimodulazione, attraverso apparecchiature modem di tipo tradizionale.

12 Si definisce “larghezza di banda” la caratteristica fisica di un sistema di telecomunicazioni che indica la velocità con la quale possono essere trasferite le informazioni; nei sistemi analogici, essa è misurata in cicli per secondo (Hertz), nei sistemi digitali in bits binari per secondo (bit/s). In altri termini, la larghezza di banda indica il numero di bit al secondo che un determinato collegamento può trasportare. Normalmente, i doppini di rame della PSTN tradizionale hanno una larghezza di banda piuttosto ridotta, in quanto trasportano, attraverso l’impiego dei modems tradizionali, da 19,2 a 56 kbit/s; i sistemi ISDN più avanzati (Integrated Service Data Network) possiedono una larghezza di banda massima di 128 kbit/s, comunque non sufficiente per una serie di applicazioni quali l’accesso a Internet ad alta velocità. Con il termine “larga banda” attualmente si indica un servizio o una connessione che consente di trasportare le informazioni con una larghezza di banda generalmente superiore a 2 Mbit/s.

13 Esistono diverse varianti della tecnologia DSL, designate con il termine collettivo x-DSL, quali l’ADSL (Linea digitale d’utente asimmetrica), che consente di inviare segnali digitali sulla rete telefonica ad alte velocità fino a 2 Mbit/s nella banda downstream (dalla rete verso la sede del cliente) e fino a 512 Kbit/s nella banda upstream; l’HDSL (Linea digitale d’utente ad alta velocità di trasmissione dati), che permette di raggiungere velocità simmetriche fra i 2 e gli 8 Mbit/s; l’UDSL (versione unidirezionale dell’HDSL); il VDSL (Linea digitale d’utente ad altissima velocità di trasmissione dati) che consente velocità pari a circa 55 Mbit/s. Velocità superiori a queste, segnatamente fino ai 150 Mbit/s, sono ottenibili unicamente attraverso un supporto in fibra ottica (denominato SDH).

14 Su tale materia, si vedano, in particolare, la Delibera dell’AGCOM n. 101/99, del 24 giugno 1999, recante “Condizioni economiche di offerta del servizio di telefonia vocale alla luce dell'evoluzione di meccanismi concorrenziali”, e la Delibera dell’AGCOM n. 389/00/CONS, del 20 giugno 2000, recante “Determinazione di condizioni economiche per l’offerta di linee affittate da parte della società Telecom Italia S.p.A.”.

15 Secondo i dati desumibili dal bilancio del Gruppo TI relativo all’esercizio 1999, la consistenza della rete di accesso ottica al 31 dicembre 1999 era pari a 400.000 chilometri-fibra. Secondo i dati resi noti da TI, con comunicato stampa del 21 gennaio 1998, alla fine del 1997 le abitazioni raggiunte corrispondevano circa a 1,5 milioni distribuite in 64 città. Il piano industriale di TI prevedeva circa 5 milioni di case raggiunte entro il 2000 con l’utilizzo delle tecnologie via via disponibili. Sulla base della documentazione acquisita nell’ambito del presente procedimento, alla fine del 1998 TI aveva realizzato un’infrastruttura di circa [omissis] nelle città previste nell’ambito del piano SOCRATE (doc. 15 Direzione Rete).

16 Le “strozzature” che si registrano nella fornitura di infrastrutture e connettività nonché di servizi di telecomunicazioni su base locale non impediscono agli operatori entranti di sviluppare reti locali, di estensione più modesta, ad esempio nelle aree urbane densamente popolate, ma attraverso tali reti essi non sono di norma in grado di competere su scala nazionale con gli operatori storici fornendo una gamma di servizi altrettanto completa.

17 Quinta relazione della Commissione sull’attuazione del pacchetto di regolamentazione per le telecomunicazioni, COM(1999) 537.

18 In tal senso la Raccomandazione del 25 maggio 2000 e la Comunicazione della Commissione, entrambe relative “all’accesso disaggregato all’anello: consentire la fornitura concorrenziale di una gamma completa di servizi di comunicazioni elettroniche, in particolare dei servizi multimediali a larga banda e di Internet ad alta velocità”, rispettivamente pubblicate su GUCE del 29 giugno 2000, L 156/44, (n. 2000/417/CE) e GUCE del 23 settembre 2000, C272/55 (n. 2000/C 272/10), al considerando 8 e al punto 1.2.

19 Così la Comunicazione n. 2000/C272/10, al punto 3.2. Si veda anche, per un’analisi del mercato della fornitura delle infrastrutture di accesso del cliente ai servizi di telecomunicazioni, la recente Decisione della Commissione, del 15 settembre 2000, nel caso IV/36.539, British Interactive Broadcasting/Open, (1999/781/CE).

20 Si veda la Delibera dell’AGCOM del 16 marzo 2000, recante “Linee guida per l’implementazione dei servizi di accesso disaggregato a livello di rete locale e disposizioni per la promozione della diffusione di servizi innovativi”, pubblicata in GU del 28 marzo 2000, n. 73, con particolare riferimento all’Allegato B, punto 3.3, dove l’AGCOM sottolinea che l’offerta di connettività a livello locale in Italia risulta connotata da: i) una sostanziale assenza di infrastrutture alternative (reti TV via cavo o reti di public utilities); ii) un insufficiente sviluppo di soluzioni tecnologiche alternative (wireless local loop, UMTS), inadeguato a garantire nei prossimi anni una copertura uniforme per tutte le tipologie di clientela e le aree geografiche; iii) l’esistenza di significative difficoltà per la realizzazione ex novo di infrastrutture alternative di rete fissa in ambito locale da parte di nuovi operatori, in ragione degli ostacoli connessi alla normativa urbanistica e degli elevati costi delle opere; iv) la presenza di un’ulteriore barriera all’entrata per gli operatori rappresentata dai lunghi tempi di realizzazione di reti alternative.

21 Fra i diversi standard tecnologici vale menzionare la tecnologia ATM (Asynchronous Transfer Mode) per la realizzazione di reti integrate a larga banda per la trasmissione di voce, segnali video e dati ad alta velocità, superiori a 2 Mbp/s e fino a 155 Mbp/s.

22 Cfr. in particolare il Provv. n. 7978, del 28 gennaio 2000, AIIP/Telecom, pubblicato in Bollettino n. 4/2000; il Provv. n. 5489, del 13 novembre 1997, Telecom Italia/Intesa, pubblicato in Bollettino n. 46/1997; il Provv. n. 8545 del 27 luglio 2000 - Telecom Italia/Seat Pagine Gialle, pubblicato in Bollettino n. 30/2000 ed il Provv. n. 8718 del 27 settembre 2000, Poste Italiane/Telecom Italia, pubblicato in Bollettino n. 39/2000. Cfr. anche la decisione della Commissione nel caso IV/M.1069, WorldCom/MCI, pubblicata in GUCE del 4 maggio 1999.

23 Cfr. il Provv. n. 5489, del 13 novembre 1997, Telecom Italia/Intesa, pubblicato in Bollettino n. 46/1997, il Provv. n. 8718 del 27 settembre 2000, Poste Italiane/Telecom Italia, pubblicato in Bollettino n. 39/2000.

24 Così la Corte di Giustizia nella causa n. 27/76, United Brands v. Commissione, del 14 febbraio 1978, paragrafo 22, richiamata dalla decisione della Commissione del 4 ottobre 1995, relativa alle misure imposte al secondo operatore di servizi GSM in Italia, considerando 10.

25 La disciplina contenuta nel d.P.R. 4 settembre 1995, n. 420 ha continuato a trovare applicazione anche a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R: n. 318/97, in virtù di quanto previsto all’art. 6, comma 30 del medesimo, in base al quale “le disposizioni del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 103, del decreto del Presidente della Repubblica 4 settembre 1995, n. 420, e del decreto legislativo 11 febbraio 1997, n. 55, relative alle condizioni per l’esercizio dei servizi ivi liberalizzati, continuano ad applicarsi fino alla pubblicazione, sulla base del presente regolamento, delle corrispondenti condizioni di autorizzazione”. Solo di recente, con Delibera n. 467/00/CONS, del 18 luglio 2000, l’AGCOM ha emanato le nuove “disposizioni in materia di autorizzazioni generali” che, congiuntamente alle “disposizioni per il rilascio delle licenze individuali nel settore delle telecomunicazioni”, già adottate con decreto ministeriale 25 novembre 1997 (modificato con Delibera n. 217 del 22 settembre 1999), disciplinano le condizioni per l’offerta al pubblico di servizi di telecomunicazioni in Italia.

26 Tale disposizione normativa prevede che “nel caso di richiesta per la prestazione di un nuovo servizio di telecomunicazioni, l’Autorità [AGCOM], non oltre sei settimane dal ricevimento della richiesta, adotta condizioni transitorie anche ai fini del rilascio di autorizzazioni provvisorie o respinge la richiesta e informa l’impresa interessata delle proprie ragioni. Non appena possibile, sono stabilite le condizioni definitive o sono indicate le ragioni del rifiuto”.

27 Nel 1999 TI forniva servizi di accesso a Internet all’utenza affari attraverso la Direzione Business, nonché servizi all’utenza residenziale e SOHO attraverso la business unit TIN.it e la Direzione Clienti Privati.

28 Cfr. provv. n. 7978, del 28 gennaio 2000, pubblicato sul Bollettino n. 4/2000.

29 A fronte di tale posizione di preminenza di TI, è sufficiente osservare come il principale concorrente nell'offerta di tali servizi, ovvero IS, contava nel 1999 circa [omissis] milioni di abbonati (utenza residenziale), la maggior parte dei quali, tuttavia (ovvero circa [omissis] milioni di abbonati) fruivano di servizi gratuiti.

30 Si veda la Direttiva del Consiglio 92/44/CEE sull'applicazione della fornitura di una rete aperta (ONP) alle linee affittate, così come modificata dalla Direttiva 97/51/CE; in Italia, la suddetta direttiva è stata attuata con il Decreto Legislativo del 2 maggio 1994, n. 289.

31 La legge n. 249/97, all'art. 1, comma 6, lettera a), numero 7), ha previsto che le tariffe per l'interconnessione e l'accesso alle infrastrutture di telecomunicazioni sono massime e devono essere determinate secondo criteri obiettivi, trasparenti e di non discriminazione. In linea con tale disposizione, l’art. 7, comma 1, del d.P.R. n. 318/97, ribadendo l’obbligo del rispetto dei principi di trasparenza, obiettività e orientamento ai costi, stabilisce che gli organismi notificati sono tenuti ad osservare i criteri di carattere generale stabiliti per la disciplina dei servizi di pubblica utilità dalla legge n. 481/95 e dalla Delibera CIPE del 24 aprile 1996 nella determinazione delle condizioni economiche di offerta per l’accesso e l’uso di una rete telefonica pubblica fissa e per i servizi di telecomunicazioni accessibili al pubblico.

32 Da ultimo, con Delibera n. 711/00/CONS, del 31 ottobre 2000, l’AGCOM ha autorizzato le nuove condizioni economiche per l’offerta di linee affittate da parte di TI, e ha autorizzato una nuova struttura dell’offerta di linee affittate, in base alla quale le condizioni economiche, contenute nell’ambito di un unico listino nazionale che riunisce gli ambiti urbani e interurbani, sono suddivise in relazione alle diverse capacità dei circuiti e si fondano sul criterio unico del calcolo della distanza, ritenuto idoneo a consentire al cliente di conoscere ex ante il costo da sostenere.

33 Sulla base di quanto disposto nell’Allegato II della direttiva 92/44/CEE, così come modificato dalla direttiva 97/51/CE e dalla decisione 98/80/CE e nell’Allegato 2 del D. Lgs. 2 maggio 1994, n. 289. Al riguardo, in linea con quanto stabilito all’art. 7, comma 3 della direttiva 92/44/CEE, "le modifiche necessarie per adeguare gli allegati II e III agli sviluppi tecnici e all’evoluzione della domanda del mercato, compresa l’eventuale soppressione dagli allegati di alcuni tipi di linee affittate, sono adottate dalla Commissione secondo la procedura di cui all’art. 10 della Direttiva 90/387/CEE (…)".

34 Così la Comunicazione n. 2000/C 272/10, al punto 7.

35 Si veda la Relazione alla “Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo all’accesso disaggregato alla rete locale”, del 12 luglio 2000, COM(2000) 394 definitivo; cfr. altresì le conclusioni, punto 7, della Comunicazione n. 2000/C 272/10.

36 Raccomandazione n. 2000/417/CE; Comunicazione n. 2000/C 272/10; Regolamento n. 2887/2000 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 18 dicembre 2000, pubblicato su GUCE L 336 del 30 dicembre 2000.

37 Collegamento virtuale dedicato, in maniera semipermanente, tra due punti fisici realizzato attraverso una rete ATM ed una infrastruttura trasmissiva a larga banda ad esempio con tecnologia x-DSL, oppure con terminazioni SDH. Il collegamento consente il trasporto dell'informazione con specificati parametri di garanzia di qualità del servizio.

38 L’AGCOM ha ritenuto necessario definire una specifica disciplina per il servizio di CVP, che ne disponga l'immediata disponibilità per gli operatori entranti in caso di offerta da parte di TI del medesimo servizio alla clientela finale, al fine di garantire nel breve termine forme di concorrenza con riguardo ai servizi di accesso a larga banda, fermo restando comunque l’obiettivo di promuovere, nel medio-lungo termine, una maggiore autonomia degli operatori entranti nell'offerta di servizi alla clientela finale attraverso il progressivo utilizzo di soluzioni di accesso di tipo fisico.

39 In tal senso la “Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle regole di concorrenza agli accordi in materia di accesso nel settore delle telecomunicazioni”, pubblicata su GUCE del 22 agosto 1998, n. C 265, pag. 2, al punto 45, (98/C 265/02), punto 149.

40 Così la citata Comunicazione 98/C 265/02, punto 22.

41 Si veda al riguardo la Raccomandazione n. 2000/417/CE, articolo 1, commi 2 e 3.

42 Così la Comunicazione n. 2000/C 272/10, al punto 7.

43 Sulle intenzioni di sfruttare in tempi rapidi dal punto di vista commerciale le tecnologie in questione, si deve osservare che già nel maggio 1998 si registra una videoconferenza di presentazione del progetto ADSL da parte della Direzione Business alle Direzioni territoriali competenti e alla Direzione Rete allo scopo di illustrare “il quadro di riferimento in cui si colloca quest’iniziativa, i motivi che hanno spinto l’Azienda a intraprenderla, gli scopi che ci si prefigge e la condivisione delle varie attività necessarie al raggiungimento dell’obiettivo”. In particolare, si precisa che le tipologie di impiego della tecnologia ADSL consistono nell’“accesso a servizi divisionali da parte della clientela business (ed in prospettiva per clientela residenziale/soho) attraverso connettività urbana ADSL in aggiunta alle reti tradizionali (CD, ISDN, RTG)”, nonché “nell’accesso ADSL verso altri Provider/operatori” in qualità di “componente di connettività di base a livello urbano per la composizione di offerte di servizio a valore aggiunto”. (doc. MI57 e comunicazione interna del 20 maggio 1998, doc. MI58).

44 Con comunicazione della Direzione Generale Business alle Direzioni Territoriali interessate e alla Direzione Rete, datato 9 luglio 1998, si conferma che “sono state predisposte le attività (...) propedeutiche all’avvio di trial tecnico commerciale di servizi con tecnologia mux-ADSL per la clientela Business” e che “per il mese di ottobre sono state previste, da parte delle Linee competenti, le attività di presentazione del servizio alle DTCB, formazione del personale di vendita/supporto alla vendita ed emissione della normativa tecnico commerciale” (doc. MI56).

45 Nel settembre del 1999, nell’ambito della campagna SMAU, la società TI affermava che la copertura territoriale prevista per il servizio aveva l’obiettivo di raggiungere, per la fine del 2000, 50 località (doc. FME7, Direzioni Territoriali di Milano e doc. 54, Direzione Business).

46 Successivamente, la stessa Direzione Business ipotizza due linee di azione; la prima relativa alla fornitura di un servizio di accesso ADSL di natura regolamentata “predisposto dalla DR e disponibile, in condizioni di trasparenza commerciale, sia ai clienti finali che ai concorrenti (...)”, la seconda consistente nel “predisporre, a cura DBS, un’offerta deregolamentata di trasporto IP e Frame Relay basata su ADSL per l’accesso alle Reti Divisionali”. Vale precisare che, in relazione alla prima ipotesi di offerta (c.d. “regolamentata”), si riconosce nello stesso documento la necessità di valutare “il rischio che i competitor non accettino il servizio regolamentato così come disegnato e chiedano di accedere al rame nudo” e si fa notare che “l’esperienza americana depone in questa direzione, il modem ADSL è equiparabile ad un modem analogico e come tale deregolamentabile” (doc. 33, cit.).

47 A tale riguardo bisogna evidenziare che i soggetti sentiti nel corso del procedimento, pur ammettendo di aver ricevuto tale informativa, hanno motivato la risposta limitata che tale iniziativa ha avuto da parte degli altri operatori affermando che le condizioni proposte da TI, in particolare l’assenza di una differenziazione dell’offerta per la componente di accesso per gli operatori concorrenti e l’utenza finale, non risultavano convenienti per i concorrenti di TI. Albacom, ad esempio, ha precisato che, anche se TI aveva inoltrato agli operatori già alla fine del 1998 un’informativa in merito all’esistenza di tali servizi, l’indisponibilità di  una offerta tecnico- economica articolata non aveva reso possibile alcuna valutazione di merito.

48 Come chiarito nel glossario allegato alla normativa tecnico commerciale del luglio 1999 (doc 4, cit.) si intende per Service Provider “un soggetto esterno che raccolga il traffico di più utilizzatori finali; esempi si Service Provider sono secondo tale definizione tanto ATMosfera e Interbusiness, quanto TIN, Business Frame  o un cliente quale un ISP o una banca”.

49 In effetti, la documentazione in atti evidenzia l’esistenza di diversi contratti stipulati con utenza finale business già in base alla normativa tecnico-commerciale del novembre 1998, relativi al servizio Interbusiness da ADSL e ATMosfera da ADSL, con vari clienti a partire dal febbraio 1999 (docc. MI21, MI22, MI23, MI28 e MI30). Risultano altresì agli atti del procedimento diversi contratti Netway ADSL stipulati secondo la normativa tecnico commerciale del giugno 1999 (docc. MI32, MI24, MI25, MI2, MI31; docc. FME18 e 19, Direzioni territoriali di Milano), nonché contratti ATMosfera da ADSL e contratti “ADSL per utilizzatore finale” (doc. MI28) stipulati secondo la normativa tecnico commerciale del giugno 1999. Risulta, altresì, agli atti un certo numero di contratti “ADSL per utilizzatore finale” stipulati secondo la normativa tecnico commerciale dell’ottobre 1998, ma in data successiva al giugno 1999 (doc. MI30, Direzioni Territoriali di Milano), nonché un numero limitatissimo di contratti per il servizio “ATM con integrazione ADSL per Service Provider” sottoscritti da alcuni ISP (docc. 3 e 5 Direzioni Territoriali di Roma; doc. MI29, Direzioni Territoriali di Milano; doc. 31 Galactica).

50 Dove l’AIIP ha sottolineato che “lo scarso interesse dei Service Provider, oltre che a considerazioni di carattere economico, è dipesa anche dall’ambiguità dei rapporti con  TI, che non forniva informazioni chiare sulle caratteristiche dei servizi. In tal senso, ricorda che malgrado solo due ISP, quali Unidata e Comm2000, fra gli associati AIIP, abbiano richiesto di aderire alla sperimentazione dell’ADSL, neanche per questi è stato possibile offrire commercialmente il servizio alla propria utenza, a causa dei ritardi nelle effettive connessioni di tale utenza da parte di TI.”

51 TIN.it risultava titolare di un rapporto di tipo wholesale con TI, sulla base di un contratto di servizio, in virtù del quale acquistava all’ingrosso connettività ADSL che rivendeva sul mercato unitamente all’abbonamento a Internet.

52 “Autorizzazione provvisoria alla società Telecom Italia S.p.A. per la fornitura di servizi di accesso a Internet ad alta velocità basati sull’applicazione delle tecnologie ADSL”.

53 Analoghe considerazioni dichiaratamente anticompetitive sono espresse nel documento di TI denominato “Servizi innovativi per la clientela business” del 10 maggio 1999, nel quale si precisa espressamente che l’interesse della Direzione Business per il servizio d’accesso ADSL si fonda, tra l’altro, sulla “Inefficacia di azioni di chiusura di ADSL già all’attenzione della stampa, vendor di modem PC, competitor per le interessanti potenzialità”. Nello stesso documento si cita, altresì, un articolo del “Sole 24Ore” del 27 marzo 1998 in cui si affermava che “...se verrà consentita anche in Italia, come in USA, UK, D, la possibilità per i carrier alternativi di poter affittare linee telefoniche nude e di poter mettere i propri apparati in centrale, ecco che ADSL può trasformarsi nell’arma per la nascita di un gran numero di gestori alternativi, specializzati nell’accesso a Internet a banda larga a basso costo” (doc 35, Direzione Business).

54 La società UNIDATA risultava offrire, già a partire dalla fine del 1995, servizi di trasmissione dati e accesso a Internet alla propria clientela finale attraverso una rete metropolitana (MAN) sulla città di Roma. Tale infrastruttura si basava sull’utilizzo di una tecnologia H-DSL applicata a connessioni di tipo CDF, vale a dire due coppie di fili di rame (equivalenti a CDA senza apparecchiature in centrale), affittate da TI a costi notevolmente più contenuti di quelli relativi all’offerta di CDN. Sulla base delle dichiarazioni dei rappresentanti di UNIDATA, tale società ha realizzato le connessioni dei propri clienti con i CDA affittati da TI la quale, fino al giugno 1999, non ha manifestato alcuna difficoltà a fornirli. A partire dalla commercializzazione della propria offerta di servizi ADSL per Service Providers, viceversa, TI ha manifestato l’indisponibilità a fornire CDF in continuità di rame adducendo motivazioni di carattere tecnico ritenute infondate da UNIDATA. Vale sottolineare che la documentazione agli atti, acquisita nel corso della ispezione presso UNIDATA, evidenzia che in taluni casi i rifiuti di fornitura concernevano le connessioni tra due siti facenti capo alla stessa centrale (Roma EUR) (doc. 13, UNIDATA).

E ciò con riferimento all’affermazione di TI, secondo la quale vi sarebbe una giustificazione tecnica del rifiuto a contrarre nei casi in cui i collegamenti richiesti inerissero a diverse centrali.

55 Si veda in tal senso il documento n. 55 agli atti.

56 Ciò in quanto la sede della società [omissis] risulta in Carobbio degli Angeli (BG) che dista circa 15-16 chilometri da Bergamo e che è a sua volta attestato su un SGU di Bergamo denominato Trescore Balneario.

57 La documentazione agli atti dà evidenza del fatto che TI inizialmente intendesse offrire il servizio solo agli ISP e non anche agli OLO. Infatti, ancora in un documento interno del 23 novembre 1999 si argomenta che “l’offerta ADSL Wholesale per gli ISP non può partire senza che venga definita un’offerta wholesale distinta per OLO che consenta a questi ultimi di offrire servizi analoghi agli ISP con un margine, almeno finché TI non fornirà l’unbundling”  (doc. 2 Direzione Rete). In particolare, in tale documento si raccomandava di verificare l’ipotesi di prevedere “un servizio wholesale ADSL di raccolta VP su MUX ad un prezzo che risponda ai due seguenti requisiti: 1 abbia un prezzo equivalente inferiore a quello wholesale per ISP; 2 remuneri i costi Telecom (con margine)”.

58 Con lettera del 29 novembre 1999, TI precisava che l’offerta di servizi in tecnologia ADSL e ATM di cui alla comunicazione del 29 ottobre rappresentava una “nuova modalità di offerta commerciale che sostituisce quella precedentemente avviata e comunicata a fine 1998” , rispetto alla quale “(...) differisce totalmente dalla precedente in quanto si rivolge esclusivamente a un canale indiretto rappresentato dagli Operatori/Service Provider ed è indirizzata ad un mercato comprensivo della clientela residenziale per applicazioni fast Internet”. Con comunicazione del 3 dicembre 2000 TI precisava che l’offerta formulata si configurava come un’offerta wholesale rivolta a Operatori/Provider ai quali sarebbe spettato svolgere direttamente il provisioning e l’assistenza tecnica ai propri clienti. (doc. 54).

59 Infostrada, peraltro, ha segnalato una serie di gravi inadempimenti contrattuali posti in essere da TI, in particolare in relazione alla lunghezza dei tempi di attivazione dei servizi previsti nel contratto sottoscritto, che avrebbe generato la perdita di importanti clienti (memoria di Infostrada del 30 maggio 2000, doc. 139).

60 Tale offerta viene qualificata come avente una serie di “plus” rispetto all’offerta ADSL, fra i quali le caratteristiche dell’accesso, che presenta velocità bilanciate, pari a Nx2Mbit/s, e anche velocità più elevate, maggiori di 10 Mbit/s, realizzate “utilizzando sia tecnologie VDSL ... sia tecnologie basate integralmente su fibra ottica” (doc. 70, Direzione Business).

61 Con riferimento agli elementi di vantaggio rispetto all’ADSL, la nuova offerta consentiva di offrire servizi di trasporto urbano ATM tra utilizzatori finali, servizi commutati IP per applicazioni RPV (Rete Privata Virtuale) in ambito urbano, e servizi di connettività a tempo.

62 RING risulta strutturato attraverso un’architettura di rete dotata di due elementi tecnologici fondamentali: a) il backbone (rete centrale dell’operatore) realizzata con fibra ottica SDH e integrata con tecnica ATM; b) l’accesso che si avvale di tecnologia ADSL su doppino in rame per le velocità fino a 2 Mbit/s downstream e 512 Kbit/s upstream; tecnologia su portanti in rame HDSL per velocità simmetrica dai 2 agli 8  Mbit/s e, infine, su portanti in fibra ottica SDH per velocità da 10 Mbit/s a 155 Mbit/s. In altri termini il servizio consente una flessibilità nella tecnologia adoperata nell’accesso a seconda del traffico dati e della velocità necessaria (doc. MI4, Direzione Territoriale di Milano).

63 Il target preferenziale di tali servizi è rappresentato da una clientela corporate multisede, quale ad esempio istituti bancari, ma anche pubbliche amministrazioni, ad esempio le amministrazioni comunali aziende sanitarie locali, istituti di ricerca, Università.

64 Cfr. al riguardo, anche, la ricostruzione effettuata da TI nel corso dell’audizione del 2 agosto 2000 e nel reclamo del 3 settembre 2000, ex art 669 terdecies c.p.c, alla Corte d’Appello di ROMA contro l’ordinanza pronunciata dalla Corte d’Appello di Roma del 16 agosto 2000 (doc.  163 e 178).

65 Consistenti, come già illustrato, nell’obbligo di rendere disponibile un’offerta di Canale Virtuale Permanente (CVP) ai concorrenti.

66 In linea teorica, le due modalità FLAT e a Consumo erano considerate come mutualmente escludentisi, nel senso che non era possibile dar luogo ad offerte miste ovvero nelle quali alcune componenti fossero tariffate FLAT e altre a consumo. In realtà, come dimostrano le risultanze, per alcuni clienti TI ha deviato da tale principio.

67 Poiché TI ha sostenuto di non avere contezza della data di sottoscrizione dei contratti, ha fornito tale dato, che risulta stimato in base a una differenza presunta fra la data di stipula e quella (nota) di attivazione del contratto. Deriva che in base a tale metodologia il numero reale dei contratti stipulati nel 1999 potrebbe essere molto superiore a quello indicato. In tal senso, dalla documentazione agli atti emerge che nella prima fase del lancio del servizio le direzioni territoriali di Milano e Roma avevano raggiunto gli obiettivi mensili previsti. In particolare, in data 22 novembre 1999, la Direzione territoriale di Roma censiva la sottoscrizione di 8 contratti e 40 trattative in corso relative all’offerta RING, corrispondenti ad un totale di 600 accessi ADSL contrattualizzati e 775 accessi ADSL in trattativa. La documentazione agli atti del presente procedimento evidenzia, inoltre, che in data 8 novembre 1999 la Direzione Territoriale di Milano censiva relativamente alla sola area urbana, 4 contratti RING e 19 trattative in corso, per un totale di 974 accessi, di cui 970 accessi in tecnologia ADSL, contrattualizzati nella sola prima settimana di novembre (cfr. doc. 10, Direzione Territoriale Roma, e doc. FME5, Direzione Teritoriale Milano).

68 Coerentemente con gli obiettivi definiti, già nel novembre 1999 la Direzione Business aveva distribuito alle forze di vendita un nuovo piano di incentivazione dei responsabili dei Clienti TOP relativo al 1999 mediante il quale si premiava la conclusione di nuovi contratti RING (dai 10.000 ai 50.000 punti a seconda della velocità di connessione richiesta) e i servizi ATM (dai 10.000 ai 40.000 punti), mentre si penalizzava la conclusione di contratti per accessi ADSL per service Provider (500 punti) ed i CDA (25 punti) (doc.MI 14, Direzione Territoriale di Milano).

69 Risultano infatti aver sottoscritto il contratto RING [omissis].

70 Inoltre, da un listino commerciale dei servizi a larga banda RING a uso interno del febbraio 2000, si evince che tale linea di azione è stata successivamente ampliata prevedendo una promozione gratuita del prezzo del traffico per Mbyte fino al 31 marzo 2000 per i servizi RING Man (Metropolitan Area Network) IP e VPN ATM/FR di connettività metropolitana e per i servizi di accesso alle reti Long Distance Atmosfera / Businessframe (doc. 147, allegato 6).

71 I concorrenti rilevano che una tariffazione a consumo si sarebbe rivelata già di per se idonea a ridurre il grado di trasparenza della politiche tariffarie seguite da TI, prestandosi ad essere utilizzata in modo strategico al fine di sottrarre clienti ai concorrenti (docc. 139, 147, 150 e 169)  Le risultanze istruttorie confermano, peraltro, l’esistenza di problemi oggettivi, incontrati anche dalla stessa Direzione Business di TI (doc. 59, Direzione Business), di rilevazione dei volumi effettivamente consumati dagli utenti finali.

72 La AIIP sottolinea che un ISP che avesse voluto offrire il medesimo servizio avrebbe dovuto praticare un prezzo FLAT di circa il 3 volte il valore del contratto effettivamente concluso da TI.

73 Appare, altresì, interessante osservare come parte della politica di incentivazione del personale di TI della campagna di vendita 1999 del servizio RING fosse commisurata alla realizzazione dell’obiettivo del recupero traffico fonia. Infatti, da un documento interno denominato “Campagna di vendita 1999 servizio Ring e market share vendite clienti Top” dell’ottobre del 1999” si evince che “si matureranno dei punti (...) se entro il 31.12. 99 si registrerà sul singolo cliente  una sostanziale inversione di tendenza rispetto alla flessione del traffico fonia rilevata nel 1° semestre” (doc. FME 16).

74 Le società Infostrada e Albacom, nel mese di luglio 2000, hanno presentato ricorso alla Corte d’Appello di Roma invocando l’adozione di un provvedimento d’urgenza, ai sensi dell’art. 33, comma 2, della legge n. 287/90 e 700 c.p.c., nei confronti TI. In particolare, i ricorrenti hanno lamentato che TI, avvalendosi del vantaggio derivante dalla situazione di monopolio, dopo aver iniziato la commercializzazione dei servizi RING all’utenza finale, sin dagli ultimi mesi del 1999, ha sistematicamente opposto un rifiuto e comunque ritardato, nei confronti dei ricorrenti, la conclusione di contratti di fornitura all’ingrosso dei servizi in questione (dal 29 dicembre 1999 al 20 giugno 2000). In conseguenza di tale comportamento, TI avrebbe concluso con l’utenza finale un numero crescente di contratti a detrimento della capacità competitiva dei propri concorrenti, ai quali ha impedito l’accesso al mercato della fornitura dei servizi di trasmissione dati e di accesso a Internet ad alta velocità (doc. 172). La prima ed unica offerta di CVP formulata da TI in tipologia wholesale, denominata RING, per servizi in tecnologia di accesso x-DSL sarebbe caratterizzata da condizioni inadeguate e discriminatorie.

75 A seguito dell’approvazione della Delibera n. 2/00/CIR, TI ha comunicato a Infostrada (docc. 139 e 192) di ritenere non più sussistente l’obbligo di predisporre un’offerta wholesale corrispondente al servizio RING, previsto nel contratto wholesale ADSL sottoscritto tra le parti, preannunciando contestualmente la predisposizione di un’offerta di CVP.

76 Giova, peraltro, rilevare che nell’ambito dell’allegato A, punto 6 della Delibera 2/00/CIR, viene illustrata un’alternativa tecnologicamente valida a quella prescelta da TI, consistente nel permettere all’operatore licenziatario la raccolta del flusso trasmissivo direttamente presso lo Stadio di Linea di TI, realizzabile la co-locazione degli apparati DSLAM e dei modem HDSL dell’OLO presso tali Stadi di Linea. Tale alternativa avrebbe consentito agli OLO di avvalersi delle proprie infrastrutture (doc. 158).

77 Secondo il principio del  retail minus il costo del servizio wholesale si otterrebbe sottraendo al prezzo al dettaglio dei “costi non pertinenti” ossia dei costi che TI evita dal momento che vende tali servizi agli operatori.

78 Al fine di rilasciare il titolo autorizzatorio richiesto, l’AGCOM ha invitato TI a fornire una serie di chiarimenti e integrazioni alla proposta comunicata con le note del 23 maggio e 20 ottobre 2000, nonché a riformulare la proposta di CVP osservando le seguenti linee guida: 1) la predisposizione di un’offerta “forfetaria” basata sul solo canone annuo, in alternativa all’offerta a consumo; 2) il rispetto dei criteri delineati nelle Delibere n. 217/00/CONS e n. 2/00/CIR per la determinazione delle condizioni economiche del servizio wholesale[1]; 3) la previsione di un congruo lasso di tempo tra la comunicazione di offerte wholesale e retail di servizi in tecnologia x-DSL al fine di consentire agli operatori alternativi di presentare sul mercato finale di offerte analoghe; 4) la predisposizione di un’offerta wholesale priva di modem in sede d’utente, con eliminazione della relativa voce di costo; 5) la previsione di un’offerta wholesale che contenga, come opzione aggiuntiva, la componente di trasporto afferente la connettività in ambito urbano per le aree urbane plurinodo e la relativa voce di costo; 6) la predisposizione di una offerta wholesale con l’opzione di connettività Frame Relay (doc. 202).

79 Vale inoltre ricordare come da ultimo, con delibera 15/00/CIR, l’AGCOM ha imposto una serie di condizioni a TI per la formulazione della propria offerta CVP, fra le quali la presenza di un differenziale del 30% fra il prezzo dei servizi offerti agli operatori concorrenti e quelli offerti alla clientela finale

80 Tale danno, in termini di clientela sottratta, sarebbe stimato da Infostrada, nell’ordine di 110 clienti affari, corrispondenti ad una perdita di fatturato di varie decine di miliardi.

81 Infostrada sostiene che la sostanziale identità tra i prezzi al dettaglio e all’ingrosso dei servizi RING rende inverosimile l’ipotesi che la Divisione Rete di TI non abbia adottato condizioni discriminatorie nella fornitura dei servizi di accesso alla Direzione Clienti Business di TI ed ai concorrenti, in quanto se ciò fosse vero le stesse divisioni commerciali di TI avrebbero dovuto operare in perdita.

82 A tal riguardo Infostrada ricorda come l’Autorità nel procedimento Unapace/Enel abbia imposto all’operatore dominante di comunicare ai clienti la possibilità di recedere, senza costi aggiuntivi, dai contratti già conclusi.

83 Tale ultimo caso, infatti integrerebbe l’ipotesi prospettata nella Comunicazione 98/C 265/02 della Commissione di compressione dei prezzi che non consente ad un fornitore di servizi ragionevolmente efficiente nel mercato a valle di operare con normali livelli di profitto, ipotesi che deve ritenersi contraria ai principi comunitari.

84 Rientrerebbero in tale categoria la mancanza di offerte wholesale ADSL e x-DSL, i prezzi eccessivamente gravosi e l’assenza di lotti di dimensione maggiore nell’offerta ADSL wholesale, ed, infine, la discriminazione attuata tra TIN.it e gli altri operatori. In particolare, anche Fastweb ha rilevato l’impossibilità di considerare l’offerta di CVP come offerta wholesale del servizio RING, sottolineandone il carattere discriminatorio.

85 L’AIIP ha, infine, sottolineato che la stessa scelta delle caratteristiche tecniche dell’offerta wholesale ha delle precise implicazioni sulla gamma di servizi che possono essere offerti, in quanto il profilo prescelto da TI è rivolto solo ad applicazioni di tipo Internet, mentre sarebbe stato tecnicamente possibile formulare un’offerta con classe di servizio di tipo CBR, che supporta  anche altri servizi oltre l’accesso a Internet, quali quelli di fonia vocale.

86 In relazione al fatturato CDA relativo a circuiti urbani, che, come risulta dal ricorso di TI avverso la delibera dell’AGCOM n. 711/00/CONS e dal suo allegato 16 (depositati come allegati 10 e 11 alla memoria AIIP del 2 marzo 2001), sarebbe di [omissis] miliardi di lire per il 1999, anziché [omissis] come dichiarato da TI; al numero degli abbonati ai servizi ADSL Fast Internet, che secondo TI sarebbero 2.400 al giugno 2000, mentre dalla relazione semestrale del 2000 risulta che TI avrebbe contrattualizzato oltre 4.200 clienti nello stesso periodo, oltre a circa 1.000 accessi ADSL a piccole medie imprese; al numero di accessi ADSL-HDSL e SDH contrattualizzati dal 1 gennaio al 30 giugno 2000, che secondo la presentazione effettuata da TI il 5-6 febbraio 2001, ammonterebbero a 8.240 e non come dichiarato da TI a 5.550. Una tale differenza non può essere spiegata  dall’inclusione degli accessi “Net Economy ADSL” poiché tale offerta è stata presentata solo a metà dicembre 2000, ossia dopo il periodo considerato.

87 Infatti, TI ha sostenuto di aver iniziato la sperimentazione commerciale della tecnologia ADSL in alcune città solo nel 1998 e di aver tempestivamente comunicato ai propri concorrenti le informazioni relative all’utilizzo della tecnologia ADSL, sollecitando le proprie direzioni territoriali a dare ampia pubblicità in merito alla copertura geografica del servizio ADSL. Non era, infatti, possibile definire nel 1998 alcuna offerta wholesale, considerato che la nuova modalità di accesso non era stata ancora mai sperimentata e TI non era in grado di sapere se l’offerta retail avrebbe avuto una effettiva diffusione. A partire dal luglio 1999, TI ha predisposto un’offerta wholesale, rivolta sia agli ISP che agli OLO, che è stata comunicata all’AGCOM nel settembre 1999 nell'ambito delle trattative sull’unbundling. Inoltre i ritardi nelle attivazioni lamentati dagli operatori concorrenti che hanno sottoscritto tali contratti wholesale sono attribuibili a valide motivazioni tecniche.

88 Infatti, TI ha sostenuto che l’offerta RING consentiva un margine ai concorrenti anche nel caso di rivendita di capacità trasmissiva. Considerato che un operatore di telecomunicazioni raggiunge facilmente la fascia di prezzi sconti più favorevole (pari a 500 accessi) il raffronto secondo TI deve essere portato avanti tra il prezzo corrispondente a tale scaglione e la tariffa base praticata a chi non raggiunge in media la soglia minima di 200 accessi. Da tale raffronto emergerebbe una differenza del 14,9%.

89 Dai conteggi effettuati sulla lista fornita da TI i clienti effettivi risultano 125.

90 Con comunicazione del 6 marzo 2001 TI ha proposto [omissis].

91 Sentenza della Corte di Giustizia del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands.

92  Sentenza della Corte di Giustizia del 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffman La Roche.

93 In proposito si vedano le Linee Direttrici sull’applicazione delle regole di concorrenza della CEE nel settore delle telecomunicazioni del 1991, punti 80 e 81.

94 Così il testo della Comunicazione n. 2000/C 272/10, al punto 3.2.

95 Delibera n. 389/00/CONS.

96 Vale ricordare che il backbone di rete Interbusiness di TI disponeva, già nel 1998, di circa 250 nodi su tutto il territorio nazionale e che i protocolli offerti da TI variano dal X25 all’ATM, ricomprendendo ISDN, Frame Relay, TCP/IP. Il principale concorrente, Albacom, disponeva nello stesso periodo di una rete di 129 nodi. Cfr. Databank Consulting, 1998. Nel 1999, le reti dei principali concorrenti di TI impiegavano per l’erogazione dei loro servizi oltre ai protocolli X.25, Frame Relay e IP, anche protocolli ATM (Albacom, Cable & Wireless Italia, Infostrada, Global One Communications, Intesa). Cfr. Databank Consulting “Competitors- Servizi di TD e VAS ottobre 1999

97 Per tutti si veda: Corte di Giustizia, 13 febbraio 1979, Hoffman-La Roche, causa 85/76, Raccolta 1979, 461; Id., 3 luglio 1991, causa C-62/86, Akzo Chemie BV; 14 novembre 1996, causa C-333/94 P, Tetra Pak, punto 24; 16 marzo 2000, C-395/96P e C-396/96P, Compagnie Maritime Belge, nonché da ultimo, la decisione della Commissione, del 14 luglio 1999, nel caso Virgin/British Airways, pubblicato su G.U.C.E. L30 del 4 febbraio 2000.

98 Cfr. la sentenza della Corte di Giustizia, del 13 dicembre 1991, causa n. 18/88, RTT/SA "GB Inno BM"; si vedano, inoltre, a livello nazionale, il provvedimento n. 1532, (A55) Sistema Telefonia Cellulare GSM, del 28 ottobre 1993, in Bollettino n. 32/1993, e il provvedimento n. 6698, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, del 17 dicembre 1998, in Bollettino n. 51/98. Con particolare riferimento al caso di specie, va evidenziato come le misure regolamentari comunitarie e nazionali in materia di ONP e unbundling, che impongono il rispetto del principio di non discriminazione, siano previste al fine di prevenire la costituzione di posizioni dominanti nei mercati dei servizi in tecnologia x-DSL all’utenza finale, nel presupposto che l’operatore notificato è ritenuto potenzialmente in grado di utilizzare la sua posizione dominante sul mercato delle reti locali a vantaggio delle proprie divisioni commerciali o delle società controllate nei mercati a valle dei servizi di telecomunicazioni (cfr. punto 6 dell’allegato B della Delibera AGCOM, n. 2/00/CIR del 16 aprile 2000).

99 In particolare, la società ha ricordato la possibilità di un’assenza della necessaria caratteristica di continuità metallica tra centrali dovuta alla progressiva numerizzazione della rete.

100 In particolare, il punto A del par. 4.3 della delibera citata (“L’analisi dell’offerta di Telecom Italia”) riporta che “l’offerta di CDA [nell’ambito dei quali ricadono i CDA in BB, n.d.r] rientra nell’insieme minimo di linee affittate che l’operatore notificato come avente notevole forza di mercato sul mercato delle linee affittate è tenuto a offrire (...) pertanto, la proposta di TI di sostituire l’offerta dei CDA con l’offerta di collegamenti diretti numerici con presentazione analogica in banda fonica non appare in linea con le disposizioni legislative vigenti.” Conseguentemente, l’AGCOM, al punto 1., lettera a) della citata delibera “Respinge la proposta di sostituire l’offerta di collegamenti diretti analogici con l’offerta di collegamenti diretti numerici con presentazione analogica in banda fonica, secondo quanto disposto dalla direttiva 92/44/CEE e successive modificazioni”.

101 Si ricordi, in tal senso, che risulta agli atti che TI utilizza i suddetti circuiti per collegamenti a propri clienti per l’offerta di servizi ADSL, come in relazione al cliente [omissis] (cfr. doc. n. MI10).

102 Circostanza della quale la società era ampiamente consapevole, come risulta dal doc. 17, della Direzione Business, laddove si affermava “per lo sviluppo di qualsiasi offerta commerciale di servizi a valore aggiunto (es. accesso a Internet) basati su tecnologia ADSL, è necessario preventivamente definire l’offerta di un nuovo servizio di tipo regolamentato di “accesso a banda larga” per la cui realizzazione è necessario l’utilizzo della normale rete di distribuzione usata anche per i tradizionali servizi regolamentati di TLC. Tale offerta dovrà essere autorizzata dalle autorità competenti, avrà validità erga omnes (utenti finali e operatori ex-DPR 420/95) e con 60 giorni di anticipo rispetto alla sua apertura commerciale o sperimentazione tecnica o market trial, ne dovrà essere data preventiva comunicazione agli altri operatori. Le relative tariffe saranno in regime controllato, in base all’attuale quadro normativo”.

103 Ciò in quanto il Service Provider sulla base del rapporto contrattuale con TI acquisiva solo un collegamento della propria sede al nodo ATM di TI con funzioni di raccolta dell’utenza ADSL di TI, senza possibilità di formulare al cliente finale una propria offerta complessiva, che includesse anche l’accesso in tecnologia ADSL. Tale ultimo servizio infatti costituiva oggetto di un rapporto contrattuale distinto tra lo stesso utente finale e TI, sulla base del contratto “ATM con integrazione ADSL per utilizzatore finale”.

In altri termini, il contratto in questione prevedeva un servizio di raccolta in ambito urbano del traffico degli utenti dei Service Provider e in quanto tale si poneva in concorrenza con analoghi servizi offerti dagli OLO agli stessi ISP.

104 Tale bundling, in particolare, determina in primo luogo un effetto discriminatorio nei confronti dei concorrenti OLO di TI, che devono utilizzare la rete ATM di quest’ultima, anziché sfruttare i propri investimenti in tale tecnologia; in secondo luogo, nel disincentivare l’utilizzo e lo sviluppo di reti alternative, riduce la possibilità di scelta da parte degli ISP, che non possono fronteggiare un’offerta concorrenziale per la componente di trasporto.

105 Peraltro, tale ricostruzione trova conferma nel fatto che TI ha comunicato all’AGCOM la sua intenzione di introdurre tali servizi ai sensi del d.P.R. 420/95. Tale interpretazione non sarebbe sostenibile laddove i due servizi fossero sostanzialmente identici: in tal caso, infatti, si avrebbe come conseguenza la necessità di introdurre un controllo regolamentare sulla struttura e sulle condizioni economiche di offerta di RING, con il rispetto da parte di TI degli obblighi particolari di cui alla Delibera AGCOM n. 389/00/CIR sulle linee affittate.

106 Secondo il principio costante della giurisprudenza della Corte di Giustizia della pari opportunità un regime di libera concorrenza si fonda sulla circostanza che le imprese potenziali concorrenti possano agire a parità di condizioni senza evidenti vantaggi acquisiti abusivamente (cfr. Corte di Giustizia, la citata sentenza del 13.12.1991, caso RTT/SA "GB Inno BM", C 18/88). Si veda a livello nazionale, ex multis, il provvedimento n. 6698, Consorzio Risposta/Ente Poste Italiane, del 17 dicembre 1998, in Bollettino n. 51/98. In ambito europeo tale principio ha trovato attuazione anche in decisioni di altri organismi antitrust nazionali. Intervenendo proprio in relazione alla commercializzazione di servizi offerti mediante l’applicazione di tecnologie di tipo x-DSL alla parte distributiva della rete locale, il Conseil de la Concurrence francese, con la decisione adottata a seguito di un procedimento di urgenza di natura antitrust nei confronti di France Télécom (Décision n. 2000 –MC-01 del 18 febbraio 2000, relativa ad una istanza di misure cautelari presentata da 9 Télécom Reseau), anche in coerenza con il parere reso in tale procedimento antitrust dall’Autorité de Régulation des Télécommunications (Avis n. 00-28 del 7 gennaio 2000), ha sostenuto l’imprescindibilità della preventiva definizione da parte di France Télécom, in quanto operatore in posizione dominante, di un’offerta per operatori ed ha ingiunto a France Télécom di proporre agli operatori terzi un’offerta tecnica e commerciale d’accesso al CVP. Il Conseil de la Concurrence ha motivato la sussistenza dei requisiti di gravità e di urgenza anche in base alla considerazione che l’offerta di tali servizi riveste una particolare importanza nel confronto strategico tra gli operatori, come attestato dal successo delle offerte commerciali presso gli utenti. Inoltre, lo stesso Conseil ha rilevato come l’erogazione di tali servizi implicasse l’accesso alle infrastrutture detenute in condizioni di quasi monopolio da parte di France Tèlècom, sicché risultava necessario impedire che il lancio dei servizi avvenisse in condizioni in cui, di fatto, fosse impedito agli altri operatori di telecomunicazione di commercializzare delle offerte alternative. La restrizione della concorrenza che si sarebbe prodotta al momento del lancio del servizio ha giustificato l’adozione del provvedimento d’urgenza in parola.

107 Cfr. provvedimento n. 5034, del 29 maggio 1997, in Bollettino n. 22/1997.

108 Cfr. provvedimento n. 5428, del 30 ottobre 1997, in Bollettino n. 44/1997.

109 In relazione alla sanzionabilità antitrust dello sfruttamento abusivo di vantaggi temporali da parte di un operatore in posizione dominante, occorre ricordare che il Conseil de la Concurrance francese (Décision n. 2000 –MC-19 del 5 dicembre 2000, relativa ad una istanza di misure cautelari presentata dall’Autorité de Régulation des Télécommunications e Décision 1999-MC-06 del 23 giugno 1999, relativa ad una istanza di misure cautelari presentata dalla società Grolier Interactive Europe/Ondine Groupe) ha ingiunto a France Télécom di sospendere la commercializzazione delle sue offerte sulla base della considerazione che in un contesto di mercato in cui la concorrenza risulta particolarmente fragile, proprio in ragione dell’esistenza di un operatore storico in posizione dominante, è necessario che le condizioni necessarie alla erogazione effettiva di servizi alternativi siano disponibili agli operatori terzi prima del lancio da parte dell’incumbent di nuove offerte.

110 Si vedano il provvedimento n. 7043, Unapace/Enel (A263), del 9 aprile 1999, in Bollettino n. 13-14/1999, e il provvedimento n. 1532, Sistema Telefonia Cellulare GSM (A55), del 28 ottobre 1993, in Bollettino n. 32/1993.

111 Sul fronte regolamentare occorre, inoltre, ricordare che l’AGCOM ha fatto suo tale principio prescrivendo nella delibera n.15/00/CIR il dovere dell’operatore dominante di predisporre con ragionevole anticipo rispetto all’avvio della commercializzazione dei servizi all’utenza finale (retail) un’offerta wholesale determinata secondo principi retail minus

112 Cfr. Tar Lazio, sentenza 1157/93, caso Consorzio Pro.Cal; Tar Lazio sentenza 873/99, caso Vendomusica; nonché in ambito comunitario si veda la Corte di Giustizia, causa C-45/69, Boehringer, sentenza del 15 luglio 1970, in Raccolta 1970, p.769; ripresa e precisata nelle cause riunite C-100-103/80, Musique Diffusion Française, sentenza del 7 giugno 1983, in Raccolta 1983, p.1825; e nella causa C-322/81, Michelin, sentenza del 9 novembre 1983, in Raccolta 1983, p.3461.

113 In merito all’elemento c.d. psicologico, occorre peraltro ricordare come la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ritenga che, in generale, “...non è necessario che l’impresa abbia avuto coscienza di violare un divieto sancito da queste norme [ndr: le norme antitrust], ma è sufficiente che essa non abbia potuto ignorare che il comportamento incriminato avesse per oggetto di restringere la concorrenza” (Corte di Giustizia, cause riunite da C-96/82 a C-102-110/82, IAZ, sentenza dell’8 novembre 1983, in Raccolta 1983, p. 3369).

114 Corte di Giustizia, 9 novembre 1983, causa C-322/81, Michelin/Commissione, punto 57.

115 Così, a titolo esemplificativo, nella sentenza resa dalla Corte di Giustizia nel caso Akzo Chemie BV c. Commissione, comportamenti apparentemente innocui sotto il profilo concorrenziale - se non addirittura astrattamente pro-competitivi (quali l'acquisizione dal distributore di notizie circa l'offerta del concorrente al fine di rilanciare su questa)- sono stati considerati anti-concorrenziali in quanto finalizzati ad estromettere il concorrente da un dato mercato (sent. 3 luglio 1991, in causa C-62/86, in Raccolta I-3359, punto 148). Analogamente nel caso BPB Industries plc e British Gypsum c. Commissione, il Tribunale di Primo Grado ha attribuito un particolare valore ai progetti strategici delle società, se da essi emergeva l'intento di porre in essere azioni per nuocere ad un determinato concorrente (sent. 1 aprile 1993, in causa. T-85/89, §§ 62 e ss).

Più recentemente, nella sentenza resa nel caso Irish Sugar, il Tribunale di Primo Grado ha affermato che la circostanza che una pratica controversa si collochi nell'ambito di un piano dell'impresa in posizione dominante avente lo scopo di eliminare un concorrente può stabilirne il carattere abusivo (Sentl 7 ottobre 1999, punto 114).

116 In questo senso gli “Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 15, paragrafo 2 del regolamenton. 17/62 (...)”, approvati dalla Commissione nel gennaio 1998, in GUCE C-9/3 del 14. gennaio 1998.

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